宪法中的基本权利与义务

哈贝马斯认为，虽然从逻辑上讲，客观法是对主观权利的一种确认和保护，但是就其实质而言，权利与法律却是同源的，它们均来自主体间的互动和相互承认，均产生于民主交往的商谈过程之中。事实上，不管权利与法律孰先孰后，抑或是权利与法律同时产生，权利总是与法律交融在一起，权利不是被法律所承认，就是被法律所创设，而且还总是得到了法律或强或弱的保护。[271]权利离不开法律，也就离不开宪法。宪法好比权利的“孵化器”，生成权利的“总装置”，它虽无法提供一个具体而整全的权利清单，但却构设了权利体系的基本框架。也就是说，宪法是权利的总渊源，任何由法律设置的权利，均是对宪法权利的具体化，均能在宪法那里找到总依据。例如，若将隐私权确立为宪法的基本权利，围绕宪定隐私权则可产生诸如住宅、个人信息、通讯、基因、指纹、数据等不受侵犯的具体权利，它们与宪定隐私权一道，形成关于隐私的权利体系。

哈贝马斯就把宪法中的权利看成是实质性权利的“壳”，是“未填值的占位符”，具体的权利内容则交由立法来填充。[272]宪法虽是生成权利的“总装置”，但还应对少数服从多数的立法机制保持必要的警惕，因为少数服从多数的立法机制本质上是一种程序性强制，而宪法的重要价值在于确立正义法则以避免少数人受不当强制的任意欺凌，从某种意义上讲，宪法是少数人反抗多数人不当强制的强有力的武器，每个人都应有诉诸并基于宪法的不可侵犯性。由上观之，宪法不应该仅仅是一个生成权利的程序框架，宪法应拣选一些人之为人的根本性权利及生成其他权利的支架性权利予以实质性保护，这些权利不仅不能由立法进行任意填充，甚至连宪法自身也不能任意对其进行改变；相反，一旦宪法不对那些特别重要的人之为人的根本性权利悉心保护而纵容法律进行任意填充的话，这就等于将少数人的一切均置于多数人的强制之下，这种强制甚至会侵蚀人之为人的根基，这显然为人之共在的根本正义法则所不容。

大体而言，宪法中应涵括三大类权利框架，即自由权利、政治权利和社会权利。[273]虽然从现代宪法的发展历程来看，是先有自由权利和政治权利，而后才有社会权利，但是从应然层面讲，这三类权利是紧密相联的并无时间上的先后之分，只有上述三类权利彼此配合，才能形构出一个完整的宪法权利框架；只有把上述三类权利总目融合成一个权利体系的时候，人所享有的权利才是充分的；也只有在上述三类权利总目合而为一的时候，才能通过道德情感与理性意志的双重检验而成为正义的权利。

自由权利映射人的主体性，大体对应的是“私人自主”，不过“私人自主”也关涉“公共自主”的实现，没有个体意义上的私的自由，个人就不会有真正的政治上的行动力，进而沦落为“沮丧而消沉的下等阶级”，并在国家统一意志的汪洋大海中丧失自主性。

政治权利赋予人们参与社会共同生活的资格与身份，它反映了人的共在性，大体对应“公共自主”。哈贝马斯将政治权利看成是产生其他诸项权利的程序性权利。他认为，只有通过政治权利，民主原则才得以与法律形式相贯通，这就为法律对自由权利和社会权利进行“填值”创造了条件；只有公民积极参与政治，进行政治上的抉择，他们才能成为真正的主权者，由此才有可能造就一个“全心全意为人民服务”的政府；也只有通过行使政治权利，公民“才能在作为法律的承受者的同时，也成为法律的创制者，而只有这种法律才是真正合法之法”。[274]当然，为了避免人民陷入狂热和激情，宪法在授予人民以政治权利的同时，还应对这种政治权利的行使予以实质性控制，这种控制包括：为政治权利的行使设置条件、方式、程序，以及在宪法中直接确定政治权利所不能染指的事项，即宪法中的不可变更条款等。

社会权利是一种交融性的权利，它交融了主体性与共在性，既彰显了人之为人的条件，也彰显了人作为社会成员的资格。社会权利直接指向人的生存，它是实现其他诸项权利的总前提。这就是说，在没有社会权利保障的纯粹自由的社会，“很可能造成穷者愈穷，富者愈富，处于弱势地位的人可能永远无法通过自己的努力来改变自己的生活环境和条件，更不可能有完全的能力行使自己的自由权利和政治权利”。

（一）自由权利

自由是天然的、与生俱来的，只要有人就有人的自由，因而，从某种意义上讲，自由总是先于国家和法律而存在。但是，人是自由的并非意味着人天然地拥有自由权利。如前所述，权利总是与法律关联在一起的，以权利的方式而存在的自由，无非是法律对先在的自由的一种拣选。在拣选过程中，法律对自由的态度并非均是肯定的，对那些与他人不直接相关的自由，法律不予置喙，对那些有可能会对他人、社会构成侵害的自由，法律要么予以明确的禁止，要么为之设定界限，而只有对那些事关他人且不侵害他人，并有益于个体的存续与发展、社会和谐与繁荣的自由，法律才有可能会给予确认和保护。

自由的本质即在于自己对自己的支配，即每个人都是自己的身、心和财产的主人，对自己所拥有的身、心和财产享有最高的支配权。自由的本质就是自由权利的核心，宪法应确认自由的本质。除此之外，宪法还应确立这样一种准则，即法律的目的在于保护自由而不是阻碍自由，法律可拣选一些自由作为法律上的权利予以特别保护，但这并不意味着，未经法律拣选的自由就要给予否定性的评价，当然，个体的自由总是与他人抑或社会发生关联，因此，自由绝不是无限的，自由的唯一界限是法律上的明确禁令。法律之所以能对自由设置界限完全源自宪法的授权，不过，宪法在授权法律对自由设定界限的同时，还应对限制自由的法律再施加一层限制，这就是说，法律给自由设限并非是常态，它需要有特别正当的理由，而且这些对自由构成限制的法律本身也是受限的，要经受宪法的正当性考量（违宪审查）。

宪法在确认了自由权利的本质及对限制自由的法律予以再限制之后，就将填充自由权利具体内容的任务交由法律。不过，为了防止法律对自由的肆意界定和侵夺，宪法还要拣选了一些特别重要的自由，作为宪法上的基本权利予以特别保护。一旦一项自由上升为宪法上的基本权利，这就意味着，公民完全可以利用它来对抗国家。那么，到底什么样的自由如此重要，值得以宪法的形式予以直接保护呢？我认为，每个国家的历史、传统和现状均有不同，无法提供一个确定的答案。但即便是这样，那些直接关涉人的尊严、人之为人的条件、社会的繁荣昌盛的权利，应该得到宪法的肯认和实质性保护，这些自由权利包括：人格尊严权、人身自由权、良心自由权、宗教自由权、财产权、言论自由权、联合自由权、人格自由发展权、自然抵抗权等。

（二）政治权利

政治权利是人基于主权者的身份，参与或决断国家政治的权利。政治权利带有明显的政治性，只能存在于政治社会之中。政治权利预设的前提并非脱离政治实体而存在的自由个体，而是生活在政治实体中的公民。不过，需要指出的是，政治权利是主人的权利，只有成为国家的真正主人才会拥有充分的政治权利。在古典社会中，即便存在某种性质的政治实体，但在政治实体中生活的人不一定是这个政治实体的主人，不可能会普适性地享有政治权利。例如，处于希腊城邦中的奴隶与物无异，并不具有人格，因而，也就不可能享有政治权利；同样，在古代中国，所有的政治权力都最终归集于皇帝身上，而政治权利则是皇帝的一种施予，是特权的象征，只面向少数人和少数群体开放，因而，天下万民是无法享有真正的政治权利的。由此而言，普适性的政治权利一般只存在于民主政治之中，是由民主的宪法所创设的。

前面已经讲到过，除了那些特别重要的自由权利外，宪法只为自由权利的生成提供框架，自由权利的具体内容则应由立法来填充。但政治权利则与自由权利不同，它本身就带有宪法的属性，是宪法或宪法性法律所创设的。不仅如此，从本质上讲，政治权利还是一项程序性权利，是创设其他权利的条件，而宪法作为权利的生成装置，不仅要提供权利的“模型”，而且还要提供生成权利的“程序”，因此，在宪法中直接确立政治权利的实质性内容甚为必要。每个民主国家的政治权利的宪法表述各异，但大体可归为选举权、政治知情权、参与重大政治决策权、担任公职权、政治监督权等。至于这些政治权利的实质内容，包括权利行使的条件、方式和权利的具体内涵，因每个国家的具体国情不同，其内容更无法通约。比如，有的国家在宪法中规定了公民的复决权，而有的国家的宪法则没有此项政治权利的设置；有的国家实行直接选举，有的国家则实行间接选举。政治权利的实质性内容虽无法通约，但政治权利的要旨却是相通的，即为每个公民的有序政治参与提供法律渠道和程序性框架，使公民能充分地监督政府，使政府丝毫不敢懈怠全心全意为人民服务，这样每个人都成了这个国家的真正主人。

（三）社会权利

社会权利又称社会权，是公民针对国家的受益性请求权，旨在通过国家保障公民的基本生活条件，促成公民自由权利和政治权利的实现。社会权的两端联结着公民和国家，一端是作为请求方的公民，另一端则是作为义务方的国家，公民基于社会权请求国家为一定的给付行为，而国家则对公民的请求负有保障的义务。因此，社会权体现的是国家对公民的生存照顾的义务。不过，国家对公民进行生存照顾必赖于一定的财资，而这些财资显然又来自公民，因而，社会权还体现了公民与公民之间的普遍义务。公民将部分财资通过税收的形式交给国家，并任由国家对这些财资进行重新分配的正当性基础在于：一方面，每个共在的主体基于共在性对共在的整体和共在的他者均负有某种程度的道德义务，因而公民通过税收将部分财资转移给国家并通过国家转移给他人在道德上是正当的；另一方面，国家向公民课税及对财资进行重新分配的行为，不仅受到严格的法律控制，而且还受到宪法的再控制，因而，至少在法律上讲是正当的。不过需要说明的是，国家对公民的生存保障义务的践履不能以侵害人的主体性为代价。比如，过高标准的社会保障会加重有利者的负担，这就相当于对有利者财富的一种变相掠夺，不仅侵害了有利者对其财富的支配权，而且侵害了他们的主体性，甚至会削弱其创业、创富、创新的动力和激情。相反，过低标准的社会保障不仅无法使不利者充分实现其自由权利和政治权利，而且还会加剧社会两极分化，造成社会排斥，最终会侵害人与人之间的共在关系。

我们在宪法上遇到的真正难题在于如何实质性地控制国家的课税和社会福利分配的行为，使得税收的课征和社会保障均能维持在人的道德情感和理性意志可接受的水平。事实上，现代宪法在对国家的课税权和社会福利分配权的实质性控制上一直踟蹰不前。上述局面的出现与宪法理论未得及时更新不无关联。近世的宪法理论是在警察国家的背景下产生，在此背景之下，国家的角色就是自由的消极守卫者，宪法的任务就是要为权力的行使划定界限，以防范为政者的恣意和专断，而很少去考虑如何更为高效、公平地行使权力。自从社会权在宪法中得以确立以来，国家已从原先的自由秩序的守护者摇身一变为自由的保障者和社会正义的塑造者，国家的任务也大大增加了，其权力触角不断地延伸到社会分配领域。面对不断扩张的国家权力，宪法理论和人们的观念却没有得到适时更新，受原先思维的禁锢，绝大多数论者不是考虑如何更新宪法以适应变化发展了的新的情况，实现对国家社会福利分配权的有效的宪法控制，而是企图通过“架空”宪定社会权的方式，来回避对国家福利分配权控制的实质性思考。他们认为：宪法只是社会权利的框架，并不供给社会权利的实质性内容；社会成员可向国家主张哪些社会权利，国家应为公民提供何种程度的社会保障，则要视这个国家的财力水平、贫富差距的状况等而定，因此，宪法无需对社会权利的实质性内容进行界定，只得倚于立法时机成熟之时予以填补。甚至有论者还认为，在法律没有对社会权利予以明确规定之前，社会权利并非真正的基本权利，它最多只是一种客观法所形成的反射利益，[275]人民无权要求国家予以实现。

事实上，社会福利分配权不受宪法的实质性控制，并非现代人的福音，而是社会不公的一个重要源头。一方面，完全依赖于法律来“填值”的社会权，不过是一个单纯的政治宣言，缺乏规范上的约束力，这不仅给国家的不作为留下空间，而且还造成社会保障的匮乏与无力；另一方面，完全依赖于法律来“填值”的社会权，赋予了法律太多的自由裁量空间，法律想在其中添加什么就能添加什么，想怎么添加就怎么添加，这常常导致社会保障被过度使用。不言而喻，不管是社会保障的疲软还是社会保障的过度，最终都会侵害到人的主体性或共在性。

如何对国家的社会福利分配权进行有效控制呢？当务之急恐怕就是要尽快就受益与负担的宪法正义准则达成共识，并以这些准则为指导，在宪法中确立足以对社会福利分配权施以实质性控制的规则。关于控制国家福利分配权的宪法正义准则，将在下一节中予以具体阐释，在此不赘言。

除了自由权利、政治权利、社会权利之外，有的学者认为平等权也是一项宪法应确立的基本权利。在宪法中强调平等无疑是正当的，但平等并非一项单独的基本权利，它只不过是隐含在自由权利、政治权利、社会权利之中的权利的固有属性。这就是说，平等对任何权利都是适用的，不管是自由权利、社会权利还是政治权利，一旦违背了平等的原则均是不得容许的。不过，需要注意的是，宪法所强调的平等，并非实质意义上的绝对平等，而是形式意义上的相对平等，这就是说，“法律平等原则保障的既不是同等数量的权利，也不是同等的权利能力，只是保证在同等的主客观条件下，不得赋予某个人比其他人更优越的人格”。[276]或许有人会说，自由权利和政治权利追求的是形式上的平等，而社会权利则追求实质上平等。事实上，除了对那些最不利者进行社会救济之外，社会福利也始终坚持均等化的配置原则，只不过这种均等化的配置就其结果而言，更有利于不利者罢了。因此，社会福利的分配并没有背离形式上的平等原则，它只不过是用形式上的平等来促成实质上的平等。内含在基本权利之中的平等是不容侵犯的，对平等的侵犯就是对权利本身的侵犯，因此，从应然层面讲，即便公民不能直接请求政府提高其福利待遇，但任何遭受不公待遇的公民，都可依据平等和反歧视的原则求诸政府（法院）。

（四）基本义务与宪法中的权利义务体系

一如前述，在权利和义务体系中，义务始终要优先于权利，但在各国的实存宪法中，相较于基本权利的浓墨重彩，基本义务则只寥寥几笔；既然义务如此重要，在宪法中为何会出现这种重权利而轻义务的现象呢？众所周知，权利和义务始终是相互关联的，义务可以蕴含在权利之中，因而，确立了基本权利也就等于确立基本义务，这样说来，在绝大多数的情况下就没有单独罗列义务的必要了。比如，人与人之间负有彼此尊重的义务，但是，这种义务始终是抽象的，要将这种抽象的义务落到实处，应想方设法地将其转化为具体的权利；宪法从正面设定了人的自由权利，就等于设置了国家及他人对自由负有不予干涉的义务，这样彼此尊重的义务也就自然而然地蕴含在了自由权利之中。再如，从共在性角度上讲，人与人之间均负有相互援助的义务，但这种义务带有明显的道德性，法律也无法直接命令某个人应对某个人进行道德上的援助。最为可行的策略就是，将每个人对他人的援助义务，转化为每个人对国家的纳税义务，再赋予每个人以社会权利，使得政府有义务使用税款来保障每个人特别是不利者的社会权利的实现；由此，人和人之间的道德义务就与社会权利关联在一起了，确定了人的社会权利也就等于确立了人与人之间的相互援助的义务。

基本权利和基本义务，虽不能一一对应，但从长远来看，权利和义务又是联系在一起的，并在总体上呈现一种平衡的状态。社会权利对应的是国家对公民的保障义务，而且“羊毛总是长在羊身上”，国家对公民的保障义务最终必落实为公民对国家的纳税义务。这样说来，社会权利清单越广泛，国家对公民所负的义务就越重，而一旦国家对公民所负的义务的加重，公民对国家所负的义务也会随之加重。虽然宪法中确立的基本权利有很多，但真正需要由宪法加以确立的基本义务只有两项：一为公民对国家的合法统治的服从义务；二为公民依法纳税的义务。或许有人还会说，除了上述两项宪定义务外，服兵役也是公民的一项宪法义务。但是，在实行雇佣兵制度的国家，这项义务就同样可转变为公民税收上的负担。在上述两项义务中，第一项义务是不言而喻的，无须过多解释。第二项义务则尤为紧要，它不仅关系到人与人之间道德义务的承担，而且还关系到国家的存续，乃至宪法诸项权利的实现。不仅如此，依法纳税的义务对应的是公民的负担，这种负担只有基于共在关系的基本立场，能被人们所普遍接受方为正义。如此说来，税收负担要想是正义的，就不能任由政府自由裁量，也不能任由民主抉择，而是要受正义宪法的最严格的控制。关于课税的宪法性正义准则，将在本章第三节加以探讨。(www.xing528.com)

到目前为止，我已经基本讲清楚了宪法基本权利和义务的框架，在此，有必要对基本权利义务作简要列示。需要说明的是，下列基本权利和义务特别是政治权利，虽不应也不可能被每个国家的宪法吸纳，但这些权利与义务均契合了人的两种身份和两个属性，并关涉社会繁荣昌盛的宏旨。

（一）自由权利

自由权利是人作为主体所应享有的消极不受侵扰的权利，关涉人之为人的基本条件和社会的繁荣昌盛，其本质即在于每个人对自己的心、身和财产的支配，包括：

（1）对心及思想的支配权：如良心自由权、言论自由权、宗教自由权、隐私权、人格的自由发展权[277]等；

（2）对身体的支配：如人身自由权、迁徙自由权等；

（3）对财产的支配：如财产权、经济活动自由权等。

（二）政治权利

政治权利是基于公民资格，并依特定政治条件产生的权利，是一种参与政治或决断政治的权利，包括：

（1）选举权和被选举权；

（2）担任公职权：担任公务员、人大代表、政协委员、陪审员等；

（3）政治决策参与权：如知情权、政治参与权、政治提议权等；

（4）政治决策影响权：如游行、集会、结社权等；

（5）重大政治决策事项决断权：如复决权、公投权等；

（6）政治监督权：监督权、检举权等。

（三）社会权利

社会权利是公民针对国家的受益性请求权，旨在通过国家保障公民的基本生活条件，促成公民自由权利和政治权利的实现，包括：

（1）社会福利权：旨在对公民的基本生活条件进行必要保障，主要包括请求国家对教育、就业、卫生、住房、养老、育幼等方面进行保障的权利等；

（2）社会救济权：旨在对公民的最低生存条件予以保障，符合救济条件的公民方可向国家请求。

（四）基本义务

（1）服从政府合法统治的义务；

（2）依法纳税的义务。