宪法正义准则：联结社会正义基本准则和正义宪法的桥梁

正义宪法作为承载社会正义的根本性制度，必然反映正义社会的基本特征，这样说来，反映正义社会基本特征的社会正义基本准则还是证成正义宪法的根本理据。尽管如此，社会正义基本准则还过于抽象，若不加以具体化，尚不能直接用以证成正义宪法，所以在证成正义宪法前，还需将社会正义基本准则予以具体化，形成足以指导立宪的宪法正义准则。

宪法正义准则是联结社会正义基本准则和正义宪法的桥梁，起到了承上启下的作用。所谓“承上”即是指，宪法正义准则将抽象的社会正义基本准则具体化，并用于具体地指导立宪。所谓“启下”即是指，宪法正义准则虽不能直接等同于宪法，但却是整部宪法的精神内核以及宪法规范的正当性基础，它不仅能够具体地指导立宪，而且还是宪法解释的根本理据。

宪法正义准则应围绕宪法的应然主题展开，宪法的主题虽非万世不易，但却相对稳定，并且每一个宪法主题均对应不可完全通约的宪法正义准则，也就是说，只有按照宪法应然主题分门别类地得出每个宪法主题项下所对应的宪法正义准则，才有可能具体地指导立宪。

宪法应关注什么主题？什么样的命题才有可能成为宪法命题？诚然，宪法作为组织社会生活的根本法则，它为社会生活确立了一个基本框架，但这个基本框架并不能具体地告诉人们该做什么，不该做什么，它仅仅涉及组织社会生活特别是政治生活的根本性要素。一方面，宪法只关注社会正义，因此，纯粹私人或小团体的事务因与社会正义无涉，也就不能成为宪法关注的对象。比如，宪法不应该关注到底应该是让甲还是让乙接受高等教育，因为这个问题具有高度的私人性，谁应获得高等教育很大程度上取决于一个人的天资和努力；另一方面，宪法只关注社会的总体正义，不关注具体的社会正义问题。比如，到底谁有机会或有权利获得高等教育则明显地关涉社会上不特定的每一个人的利益，因而，也就等于关涉了社会正义，这类问题是否就应成为宪法的关注对象呢？答案仍然是否定的。因为高等教育的机会只是社会正义中的一个具体问题，它只不过是教育机会项下的一个子类，而且除了教育机会公平问题之外，还有诸如就业、医疗、住房、养老等方方面面关涉机会公平的问题，宪法根本无法对上述关涉社会正义的具体问题予以一一关注。宪法所应考虑的是，将诸如教育、就业、医疗、住房、养老等方方面面的问题归结为一个总的社会正义问题即机会公平问题，然后予以一体化的关注。

由上可知，宪法所应关注的是最为根本的社会正义问题即社会总正义，但社会总正义这个概念仍过于抽象，我们不禁要问，到底哪些问题才有可能关涉最根本的社会正义？要回答这个问题，我们首先要搞清楚，社会生活是如何组织的？社会生活中有哪些必不可少的要素？因为在那些组织社会生活必不可少的要素中，必然蕴含根本性的社会正义问题，它们就应该成为宪法加以考量的要素。不过，大而化之地探讨社会生活的组织要素是十分困难的，为此我们可以采取以小博大的策略，在诸如小型社区等浓缩型社会中寻找组织大规模社会生活的必备要素。

小型社区犹如一个共在体，在那里，我们虽然以家庭为单位自由地生活，但难免与他人发生关联，诸如环境卫生、社区治安都需要社会成员共同协力。为了协调社区中人与人之间的关系，就需要有一个社区公约。在社区公约中，一般应包括组织社区生活所必不可少的三大要素：一是社区成员的权利与义务。权利与义务是社区生活的逻辑起点，它不仅确认了人们的社区成员资格，使得独立的社区成员之间彼此发生了关联，而且还是社区成员参与社区生活，以及进行社区公共资源、费用分配的总依据。二是组织社区生活的程序性框架。社区生活要有一个组织枢纽，负责公共资源和公共费用的分配，协调社区成员之间的关系和实现社区成员的共同福祉。社区生活的组织枢纽比如业主委员会，它并非一个固定不变的实体，而是一个经由程序而产生的极富流动性的机构。社区生活的组织枢纽呈现在社区章程中，就是一套产生它的程序性规则，主要包括机构设置、人员任职条件、选举方式、办事流程等。当然，社区是业主共有之社区，业主相当于社区的股东，而作为社区治理者的业主委员会则相当于社区的职业经理人，为了防止职业经理人背离股东的意志和利益而行动，还要在社区章程中设置合理的治理结构及相关通道，使业主能参与到社区公共生活中来；除此之外，在社区章程中还应有一套程序性制度，这些程序性制度主要包括，公共讨论事项的确定、参与公共决策的流程、社区成员的监督程序等。三是社区治理权的授予与控制。社区治理在很大程度上是围绕公共资源、费用的分配而展开的，而社区治理中的最大矛盾无非是受益与负担的不公平，因而，最为核心的社区治理权也无非就是对受益和负担的公共分配权。一方面，在社区中，存在诸多公共设施及公共性收益，比如游泳池、公共用房、幼儿园等，这就涉及如何公平分配这些公共资源的问题。另一方面，社区生活也会发生费用，比如物业费、购置公共设施、增添公共绿化以及对社区老人进行公共照料所花的费用等，这就涉及公共开支到底多大方为合理以及公共开支应该由哪些人负担、如何负担等问题。

社区章程并不涉及政治，但社区章程的结构和要素却与宪法完全相通。将社区生活中的共通的要素抽离出来，再对它们作抽象化的处理，就能成为组织社会生活的共同要素。也就是说，如同组织社区生活那样，任何一种组织社会的有效方式，都必须对参与者的权利和义务作出清晰的界定，要有一个得以有效运作且受监督的社会生活的组织枢纽——政府，同时还要赋予政府治理社会的权力，并对这些权力进行实质性的控制。除此之外，还要关注受益和负担的合理分配的命题。这些要素的界定、划分、配置及控制是最根本的社会正义命题，应成为宪法关注的对象。有基于此，我总结了如下三个方面的正义宪法应然主题：

一、权利与义务

（一）基本权利与义务体系；

（二）基本权利与义务冲突的协调准则。

二、程序性框架

（一）政府的构架及运作程序；

（二）公民参与公共决策、监督政府的渠道和程序。

三、公共权力的授予与控制

（一）惩处权的授予及控制；

（二）教化权的授予及控制；

（三）分配权的授予及控制。

（1）受益的分配，主要是机会、社会福利的分配准则；

（2）公共负担的分配，主要是税收课取的分配准则。

在上述三项宪法应然主题中，权利与义务处于基础性的地位，它统领其他诸项，确立了人的自由而平等的地位，以及人与人、人与社会之间的互动关系（当然，古典心灵宪法不重权利而重义务）；程序性框架为政府的组织、运作及法律的生成提供了程序性的保障，体现了程序性的社会正义；公共权力的范围拥有一个相对可变的空间，主要包括惩处权、教化权和分配权等，其权能的大小及其控制程度的强弱随宪法目标的变化而变化。在古典心灵宪法中，维系心灵合一的团结成为第一要务，因而，古典心灵宪法往往赋予政府（教会）以惩处权和教化权，而对这两种权力的控制则退居较为次要的地位。在现代契约宪法中，维护个体之自由成了宪法的最高宗旨，而个体自由的根基在于心灵的自由，因而，控制心灵的教化权也就渐渐地淡出了现代宪法的视野，控制身体的惩处权亦受到最为严格的控制。

需要特别指出的是，相对于其他主题而言，诸如政府的架构、运作及其宪定事项的讨论及决策程序等宪法的程序性框架始终处于保障性的地位，只有架构一个民主、高效、法治的政府，以及公正、公开、透明的运作程序，才有可能公平地分配受益与负担，促成公共福祉及每个人的自由的实现；但鉴于宪法的程序性框架及对惩处权的控制，一直是宪法研究的重点，而教化权已经淡出了现代宪法的视野，本书不准备对这些主题细加探究。

在下一章中，我将对权利与义务的确立，以及公共权力的授予及控制项下的分配权的授予与控制进行探讨。权利和义务的确立尚属宪法的常规主题，但对分配权进行宪法层面上的实质性控制则很少有人关注。大多数人认为，宪法本质上只是一个关于实现社会正义的程序性框架，因而，对受益与负担分配等事项只受立法控制，不应由宪法直接提供实质性的正义准则。事实上，上述观点是错误的，对分配权进行实质性的宪法控制不仅必要还尤为紧迫。[265]

一方面，任何指向公民的国家权力，如任由民主原则作出安排（在现实情境下民主抉择往往不能充分地运用公共理性），势必造成处于优势地位的一部分人将国家权力的矛头对准处于劣势的另一部分人，进而造成处于优势的一部分人对处于劣势的另一部分人的一种侵夺。比如，在大众民主的情境之下，人们就会选择对富人征收高税，并实行高福利的政策，这就构成对富人财富的掠夺，侵害了富人的利益和自由。与之相反，在精英治国情境之下，占据着支配地位的社会精英，就会倾向于支持降低税率、削减社会福利的政策，这就会进一步加剧社会两极分化和社会排斥。为了防止相互残杀、倾轧，各方似乎更愿意接受独立于多数决的宪法的实质性的控制，由此，诸如预算、税收等关涉社会分配领域的实质性正义准则就必然要落实到宪法之中。

另一方面，在现代宪法中，赋权和控权总是相伴而生的，也就是说，有赋权必然有控权，不能留有权力控制的“空挡”。随着社会权利在宪法中的日渐增多，国家的分配功能也得到了加强，但是宪法中却迟迟不见控制国家分配权的实质性条款，由此就形成宪法权力控制的“空挡”。诚然，不直接关注社会分配的正义绝非现代宪法的应然，而是现代宪法的最大漏洞，这一漏洞不是造成国家分配权的恣意，就是造成社会权利的虚无化和国家分配权的过分限缩。[266]

还有就是，社会正义说到底是分配的正义，社会正义最终要通过受益与负担的分配来实现，因而，分配问题是关乎社会正义的大问题，受益与负担分配所涉及的正义准则也要在宪法中予以体现。米勒认为，当我们讨论社会正义时，我们就是在讨论生活中的好的东西和坏的东西应如何在人类社会的成员之间进行分配，对受益与负担的分配乃是社会正义关心的焦点。他还指出，社会正义和分配正义经常被互换使用，罗尔斯在其《正义论》中就不加区分地讨论“正义”、“社会正义”和“分配正义”。[267]基于此，如何实质性地控制国家的分配权力，保障社会福利及负担分配的正义，也就成了十分紧迫的宪法命题。正是基于以上三个方面考虑，下文将重点探讨受益与负担分配主题下的宪法正义准则。

鉴于分配权的授予与控制主题下的宪法正义准则是本书探讨的重点，而且此主题下所涉及的宪法正义准则也较为繁复，我将该项宪法正义准则又分立为受益的分配与负担的分配两个子项，由此而形成权利与义务、受益的分配、负担的分配等三大主题的宪法正义准则，为了给读者留有整体性的印象，现将上述三大主题的宪法正义准则集中呈现如下：

（一）权利与义务下的宪法正义准则(www.xing528.com)

1.充分而平等的权利

每个人都享有与之作为自主主体和社会成员身份相适的充分而平等的权利，国家应对公民的权利予以尊重和保护。

2.权利（义务）的协调

（1）每个人所享有的权利均不能对抗其所应承担的义务；

（2）权利的实现不能以牺牲他人的权利、利益或公共福祉为代价，与此同时，国家或多数人亦不能以公共福祉的名义，侵夺个人的权利；

（3）少数族群的权利应受特别尊重；

（4）法律若对权利有特别的限制则从其限制，但这一限制本身又要受到宪法的再限制。

（二）受益分配下的宪法正义准则

1.机会的分配

每个人在社会中拥有大体平等的机会，机会均应向所有社会相关者开放，反对任何形式的歧视，反对职位与财富的世代垄断，反对权力与资本的交换与结合。

2.社会福利的分配

（1）社会福利以基本、适当为基准；

（2）社会保险保基本，社会救济救最低，社会保险要优先于社会救济；

（3）社会福利应均等化分配；

（4）社会福利并不排斥市场供给；

（5）社会福利要随社会经济的发展而逐步提高。

3.补贴及关爱投资

国家应对高外部性行业予以补贴，并积极实行关爱投资。

（三）负担分配下的宪法正义准则

（1）税收的课取旨在实现负担的正义，而非再分配的正义，但遗产税除外；

（2）总体而言，每个人所负担的税收总额占其总收入（或财富）的比重应大致相当；但是，

（3）必要的生活之资不应成为课税的对象，对不能达到基本生活条件的不利者应予以税收上的照顾；

（4）比例税为原则，累进税为例外，税收优惠亦应有特别正当的理由；累进税或税收优惠均旨在实现对按比例课税所带来不公的矫正，以更好地实现第（1）项目标。

上述三大主题项下的宪法正义准则之间的关系是：权利与义务主题下的宪法正义准则在整个宪法正义准则体系中居于“纲”的地位，而第二、三主题下所涉的关于受益与负担分配的宪法正义准则是“目”，无不受权利与义务主题下的宪法正义准则统领。第一主题下包括两组宪法正义准则，即关于权利义务体系的宪法正义准则，及关于权利义务协调的宪法正义准则。一方面，宪法应确立与人作为主体和社会成员身份相符的充分的权利、义务体系。宪法中的权利主要包括自由权利、政治权利、社会权利等三项，其中自由权利标识着人的主体地位，集中反映了社会正义基本准则中的自由准则；政治权利标识着人的政治地位，集中反映了社会正义准则中的参与准则；社会权利则标识着人与人之间的社会共在的地位，集中反映了社会正义准则中的包容准则。宪法中的权利体系是具体权利的生成装置，它为具体权利的生成提供了框架。与此同时，宪法中的权利是最根本的，不仅赋予人们以自由支配其心、身及财产的主体地位和平等的成员资格，而且还是人们进行社会交往，乃至政治生活得以展开的前提。另一方面，权利（义务）之间的相互冲突始终是难以避免的，为了更好地解决它们之间的冲突，就需要为其确立关于权利义务相互协调的宪法正义准则。

第二、三主题下的宪法正义准则关涉社会分配，此两主题下的宪法正义准则均是实质性的。在这两大主题下的宪法正义准则中，人的共在性与主体性，以及人的道德情感和理性意志始终是相互交融的（在下文中将予以详细论述）。具体而言，第二主题下的宪法正义准则关涉受益的分配，包括机会和社会福利的分配；而第三主题下的宪法正义准则关涉负担的分配，主要是关于税收负担的分配。受益与负担始终是相互关联的，一方面，受益项中的社会福利主要来源于税收，因而也就要受税收负担正义的制约；另一方面，税收的负担也同样要受制于维系人的共在关系考量，以确定税收负担的数额和规模。