寻找正义宪法：前后宪法的正义论证

在上述前后相接的五个阶段的正义论证中，第一、二阶段是前宪法性的，第三、四、五阶段则是后宪法性的。前宪法的正义论证和后宪法的正义论证之间最明显的区别在于，前宪法的正义论证涉及抽象的正义，而后宪法的正义论证则基本上排除了对抽象正义的讨论。具体而言，在前宪法的正义的论证中，不仅要运用公共理性，而且还要讨论所欲证成的正义准则能否直接通过人的理性意志和情感道德的双重检验，是否符合人的共在关系；在后宪法的论证中，并不直接关注理性意志上和道德情感上的可检验性，也不直接关注是否符合人的共在关系，而仅仅关注论证过程是否运用了公共理性、论证的程序是否正当、所证成的方案是否与上一位阶的法律或宪法相符。需要注意的是，无论在前宪法的正义论证抑或在后宪法的正义论证中，都需要运用公共理性，但这两种公共理性毕竟还是有所区别的。在前宪法的正义论证中，人们运用公共理性旨在论证所欲证成的目标能否通过人的理性意志和道德情感的双重检验；而在后宪法的正义论证中，人们运用公共理性则仅仅是为了检验所欲证成的目标和宪法或法律是否相符，以及论证程序是否正当。这并不意味着，后宪法的正义论证所得到的结论不能通过人的理性意志和道德情感的双重检验，而只是说后宪法的正义论证在方法上并非直接以人的理性意志和道德情感双重检验的方式推进。为什么在后宪法的正义论证中，不直接论证所欲证成的目标能否通过人的理性意志和道德情感的双重检验，也能确保所论证的结果的正义性呢？事实上，后宪法论证有个前提条件，那就是它所赖以展开论证的前提必须是符合正义的，这样只要确保论证过程的正当性以及论证的结果与论证的前提不相违背，就能确保所证成的结果的正义性。以法院的判决为例说明这个问题。如果假设事实认定是正确的，而且所适用的法律是正义的，那么只要保证法官能充分地运用公共理性，而无需直接诉诸人的共在关系以及人的理性意志和道德情感的交互检验，就能保证判决结果的正义性，并能被每个人的理性意志或道德情感所接受。换句话说，如果法律本身是符合正义的宪法的，而法官最终所证成的判决结论却明显违背常理或明显不公，从而不能通过人的理性意志和道德情感的双重检验，这只能说明，法官在正义论证的过程中没有充分地运用公共理性，不是机械地理解法律就是在法律适用上出现了偏差。

由上可知，法律和关涉社会正义的具体方案只能被人们间接接受（非直接基于正义的接受），也就是说，只有先接受了宪法，才有可能间接地接受法律，只有先接受了法律，才有可能间接地接受具体的正义方案。一方面，法律的正义来源于宪法的正义，只要法律是依据正义的宪法并在充分运用公共理性的条件下制定的，那么我们就可以推定法律是正义的。基于此，人们接受法律并不基于法律本身的正义性，而是因为人们首先接受了宪法，而法律又是依据宪法并在理性的公共运用条件下制定的，因而接受了宪法就等于间接地接受了法律。另一方面，具体方案的正义来源于法律的正义，只要具体方案是在法律的框架下并在充分运用公共理性的条件下证成的，我们就可以推定这个方案是正义的。基于此，人们接受具体方案并不是直接基于具体方案本身的正义性，而是因为人们首先接受了法律，而具体方案又是依据法律并在理性的公共运用的条件下证成的，因而，接受了法律就等于间接地接受了具体方案。

一般认为，宪法之上已无直接可推定为正义的实存规范，因而，人们只能基于理性意志和道德情感而直接接受宪法。为什么人们可以基于理性意志和道德情感直接接受宪法，而不能直接接受宪法以下的规范和具体方案呢？一方面，在抽象的正义准则上达成默契要比在那些事关每个人切身利益的具体方案上达成一致性意见要容易得多。相较于具体方案与法律，宪法则更为抽象、原则，而且宪法中绝大多数规定要由法律来加以落实。因而，宪法中所确定的条款虽关涉每个人的福祉，但很少触及每个人的直接利益，它对每个人的影响显然是间接性的，正因如此，人们诉诸理性和情感直接接受抽象的宪法要比直接接受具体的法律和方案容易得多。另一方面，“随着规则的普适性和持续性的提高，面对多个选择的个人就更加无法确切知道每个选项对自己处境的影响”，[261]“面对这种不确定性，个人在自我利益计算的引导下，专注于那些能够消除或最小化潜在灾难性结果的选择”。[262](www.xing528.com)

不过需要指出的是，我们基于上述理由直接接受宪法，只是一个笼统的判断。事实上，前宪法的正义论证还包括以下三个步骤：首先，是在理性的公共运用的这一条件下证成社会正义基本准则，也即正义社会的基本特征；其次，是从社会正义基本准则出发，通过公共理性的运用而证成能具体地指导立宪的宪法正义准则，宪法正义准则往往表现为宪法的本质及宪法中的那些不容变更的条款；第三，是从宪法正义准则出发，通过公共理性的运用而证成宪法本身。这三个步骤虽是理论上的一种预设，并非像由宪法到法律、由法律到具体方案的正义论证那样来得实实在在，但仍是不可或缺的。如果将正义宪法的证成分为上述三个步骤加以考虑，那么笼统地讲我们是基于正义本身而直接接受宪法是不确切的。因为在上述三个步骤中，只有社会正义基本准则及宪法正义准则的论证才直接经受了理性意志和道德情感的双重检验，进而也就实质性地面向了正义问题。宪法的证成则是以宪法正义准则为前提的，也就是说只要确保宪法正义准则是正义的，就能在公共运用理性的程序性条件之下证成正义宪法，而无需再对道德情感与理性意志作交互考量。因而，从某种意义上讲，宪法的证成仍然是间接性的。

需要特别交代的是，本书的宗旨即在于寻找正义宪法，因而，只考察前宪法的正义论证而不关注后宪法的正义论证；与此同时，相对于前宪法正义论证的三个阶段，本书仅关注前两个阶段，因为证成足以具体指导立宪的宪法正义准则，是证成正义宪法的关键，而且从某种意义上讲，证成了宪法正义准则也就等于证成了正义宪法的设计方案。