寻找正义宪法：社会正义分阶段论证

社会正义证成的逻辑起点是人的共在关系，而整个论证的终点并非宪法而是关涉社会正义的具体方案，这些方案包括法院的判决、国家的分配政策、公共性的具体分配方案等。事实上，在那些关涉不特定之多人利益的场合，我们无法一蹴而就地设计出那种像“让切蛋糕者最后拿蛋糕”、“赌博游戏”那样的正义方案。[259]更为可靠的正义证成，应该是受约束的、分阶段推进的，即正义的论证分为前后相接的几个阶段，先证成正义的准则而后才有可能证成正义的方案，并且前一阶段所证成的结论要成为约束后一阶段正义论证的原则，这样整个正义论证就得以从一个阶段到另一个阶段循序渐进地推进。具体而言，我们可将这个过程划分为如下前后相接的五个阶段：

第一阶段：社会正义基本准则的证成。

社会正义基本准则是组织正义社会的最基本原则，反映了正义社会的基本特征，是立宪的根本理念；它是通过理性的公共运用而证成的，也就是说，每个人虽有不同的政治文化背景，但只要每个人站在人的共在关系的基本立场，只要每个人都运用了公共理性，那么它就能被每个人的理性意志和道德情感所接受。

第二阶段：宪法正义准则的证成。

宪法正义准则是具体指导立宪的基本准则，它是整部宪法的灵魂，在宪法制定后，它往往体现在宪法的序言、总纲，以及那些不可变更的宪法条款之中。宪法正义准则是对社会正义准则切合立宪的一种具体化，每条宪法正义准则均应该是在社会正义基本准则的柔性约束下通过理性的公共运用而证成的，而且每条宪法正义准则均能通过人的理性意志和道德情感的双重检验。

第三阶段：宪法的正义证成。

在宪法正义准则的指导下，通过理性的公共运用而制定宪法。

第四阶段：法律的正义证成。

在宪法的框架下，通过理性的公共运用而制定法律。(www.xing528.com)

第五阶段：关涉社会正义的具体方案的正义证成。

在法律的框架下，通过理性的公共运用证成法院的判决、公共性的分配方案等关涉社会正义的具体方案。

始终需要强调的是，上述五个阶段的论证是前后相接的，这就是说，前一个阶段的论证是下一个阶段论证的前提条件，如果没有完成前一个阶段的正义论证，仅仅依靠理性的公共运用，根本无法完成下一个阶段的正义论证。具体而言，如果没有宪法和法律，我们根本无法直接借助公共理性的运用来证成具体的正义方案，如果没有指导立宪的宪法正义准则，仅直接借助公共理性的运用也同样不能证成正义的宪法。举一个简单的例子来说明正义的论证为什么一定要前后相接。

假设两个人行经沙漠，但是他们随身携带的水都已经喝光了，恰在此时沙地中出现了一壶水，请问该壶水应该如何分配？有人主张平均分配，但是这些水只够一个人喝，如果平均分配的话就会使两个人的生命都无法得到维持，那又该如何分配呢？有人或许会主张以抓阄的方式来决定水的归属。如果两个人一致同意以抓阄的方式来决定水的归属，那么以抓阄来分配水就是双方能接受的方案，尚可以说是正义的。但是如果两个人无法在以抓阄的方式决定水的归属上取得一致的意见，那又该如何呢？程序性的抓阄并非任何时候都能适用的，只要有一个人反对抓阄，那么表决就无法进行，如果强行推行表决的话，就会对那个反对表决的人构成强制，而任何形式的强制都与可接受性的正义基石背道而驰。可见，至少在无法就分配程序达成一致性意见的情况下，纯粹的程序也无法导出正义。或许有人还会说，可以让最先取得水的人获得喝水的资格，但如果都这样的话，不就是使得那些体力上占优势，跑得快的人有了水喝，这不是就变成了“适者生存，弱肉强食”的丛林法则了吗？如果最先取得水的人没有将水喝光，而另一个人则从他那里将水抢走，那又如何呢？

上述例子至少说明一点：我们不能过分夸大理性的公共运用及商谈在正义论证中的效用。在那些直接关涉每个人切身利益的方案上，我们既无法直接诉诸抽象的正义观念或共在关系的基本立场来解决问题，也无法直接通过理性的公共运用来证成正义的分配方案。当所讨论的问题越来越具体，越来越多地涉及人们的切身利益的时候，如果没有法律的既定框架，即使每个人都持有相似的正义理念，即使每个人都运用了公共理性，也无法就分配方案的正义性达成一致意见。

正义的论证在受正义的法律约束之后，情况就会发生质的变化。在此种情形之下，只要有一个能公共地运用理性的法官，就可产生一个各方均可接受的正义方案。这并不是说，任何具体的正义方案都要由法官来提供，而只是说特别是在那些完备性的道德观念相互冲突难以进行正义抉择的场合，我们需要把自己想象成法官，像法官那样在法律的框架内进行正义的决断。上面的例子颇能说明问题，因为在沙漠上两个人都遭遇生命的危机，因此无论哪个人将水喝掉都是维持生命的本能需要，不会产生道德上的负担。到底哪个人应该得到“沙漠之水”不应取决于道德上的判断，而应取决于法律。若沙漠上的水是无主物，而且法律也确立了先占行为的效力，那么最先获得水的那个人就获得了水的所有权，他将那壶水喝掉就符合了法律的规定，也就是正义的，反之，若另外一个人从他手中将“沙漠之水”抢走，这就等于违反了法律，进而侵犯了他人对“沙漠之水”的所有权，甚至还侵犯了他人的生命权，也就是不正义的。这个例子足以揭示，法律在判定行为及具体方案正义与否上所起到的作用——规则是行为正义的基础，规则在逻辑上先于行为的正义，正是规则设定了行为正义的条件。对规则的违反，就是对他人正当预期的冒犯，是最为明显的不正义。[260]

除了强调正义论证的前后相接之外，还需强调的就是，公共理性的运用始终要贯穿正义论证的全过程。有人或许会说，宪法是公法，带有明显的公共性，在宪法的论证中贯穿公共理性是可以理解的，但是诸如法院判决是否也要贯穿公共理性呢？答案仍然是肯定的。如前所述，正义的法律是产生具体的正义方案的前提，只有证成了正义的法律，我们才能进一步证成具体的正义方案。但需要注意的是，正义的法律和理性的公共运用始终是交融在一起的，只有在正义法律的框架下公共地运用理性，方能证成具体的正义方案。也就是说，法律是抽象的甚至是模糊的，并有可能存在冲突和漏洞，徒有法律不能自动地生产正义，只有在法律的框架下公共地运用理性，才能对法律作出符合正义的明晰化的解释，才能以恰当的方式来调和法律间的冲突，填补法律的漏洞。

法律框架下的正义论证往往要诉诸法官，而法官的正义论证的过程即是一个理性的公共运用的过程。想象一下法官审判的情境，我们就能大致明白法官是如何运用公共理性进行审判的。首先，法官是与案件利益无涉的中立第三方，这就突破了狭隘自利的立场，从而为法官公共地运用理性提供了可能；其次，法官不仅要在庭审过程中兼听双方当事人的意见，而且还要对案件争议焦点以及法律适用中的疑难问题进行合议和充分的讨论。听取意见也好，讨论也罢，均是公共性商谈所必不可少的要素；第三，判决本身就是一项依据法律面向社会不特定的公众进行的说理活动，判决的宗旨就是最大限度地让不特定的社会公众认同判决的理由，从而形成在理性上和情感上均可被社会公众普遍接受的正当性方案，并以此为社会输送正义的法则。