公开地运用理性：寻求正义宪法

理性的公共运用，顾名思义，就是公开地面向不特定人运用理性。在公开的非匿名化的场合，人的自利动机受到了道德情感和社会舆论的约束，由此，在人的理性之中也就包容了最低限度的道德，并导向了弱道德性的方案。我们可以这样设想，即便是一个贪污腐化的官员，在公开场合他也会表达对反贪的坚定决心，因为他知道，贪污腐化不仅是违法而且是不道德的，如果在公开场合不旗帜鲜明地表明自己的立场，就会受到社会舆论和道德的审判。一个富商在抗震救灾的场合，即使心里有一万个不情愿，但惧于为富不仁的道德谴责，而倾向于“积极”地向灾区捐款。为了降低自身的道义责任，最为理性的行动就是以“诉苦”的方式博得人们在道德上的同情和谅解。比如，富商不大可能断然拒绝给地震灾区捐款，最多会诉说自己资金非常困难，面临银行还贷的压力等，捐款的数额虽然不多，但也聊表心意。即便是这样，这一理性行动也不大可能全然解除人的普遍的道德义务。或许有人会说，在非匿名化的公共论坛中，我们根本无法排除“道德作秀”和普遍的伪善，而“道德作秀”和普遍的伪善恰恰是反道德的，为人们所不齿。但无可否认的是，在非匿名化的公共论坛中，每个人总会情愿或不情愿地以仁慈的面貌面对他人，即便在主观上这只是一种作秀甚至是反道德的伪善，但在客观上人们不大会提出明显损人利己的方案，这就导向了包容最低限度道德义务的利他主义的结果。

公开地、非匿名化地向不特定的他者发言，是否就能确保其处在共在关系中思考问题呢？答案显然还是否定的，举一个例子来说明这个问题。在宗教情感浓厚的国家，人们对同性同居往往心存戒备，即便是在公共辩论的场合，大多数人出于内心的道德情感，也会断然拒绝同性同居。我们可以看到，在这种场合，每个人不仅认为自己具有充分的理性，而且还自认为代表了社会上的普遍的道德情感；在这种场合，人们以道德之名毫无道德愧疚感地否定同性同居，但其所产生的结果恰恰是那种赤裸裸的社会排斥，这与人的共在关系显然是背道而驰的。

公共地运用理性虽非十全十美，但请注意，在前宪法正义论证阶段，我们不会就一些具体的议题进行讨论，我们所讨论的是组织社会的一些最根本原则，如果能确保面向不特定人公开地运用理性，我们就能在这些根本原则之上达成道德和理性上均可接受的意见；而对于诸如同性同居问题的正义探讨，则属于后宪法阶段的正义论证，在宪法的约束之下，我们还是能够通过公共地运用理性来达成具体的正义方案。鉴于前宪法的正义论证和后宪法的正义论证，将在下一节中进行详细阐述，这里只简单地提示一下它们之间的区别。我们知道，后宪法的正义论证是在宪法的框架下所展开的，它所关注的焦点是宪法指示我们怎么做，以及我们能从宪法那里获得怎样的启发，其所证成的结果最终要受宪法的检验。在后宪法的正义论证中，只要能够保证宪法是正义的，并且保证每个人均能公开地、非匿名地向不特定的社会公众发言，我们就能大致确保所证成的结果的正义性。

回到同性同居的议题。我们首先假定一国的宪法是正义的，能反映人的共在关系，并符合自由、参与、包容的正义社会的基本特征（关于正义社会的基本特征即社会正义基本准则将在本章第五节中予以阐释）；在这样的宪法中，必然蕴含人与人之间相互包容的道德准则，以及每个人均可选择自己的生活方式，决定和谁共同生活的基本自由准则，这些准则构成了人们进行进一步正义论证的基础。诉诸特定的道德和某种强烈的情感来否定宪法的准则是不被允许的，因为宪法以其所蕴含的道德否定了与其相抵触的道德。在后宪法的正义论证中，那些否定同性同居的方案因违背了宪法中的包容与自由的准则，根本无法通过宪法的检验，因而是无效的，而支持同性同居的方案，因得到了宪法的支持，在公共论辩中最终胜出的概率就大大地提高了。总而言之，在后宪法的正义论证中，宪法构成了正义论证的总背景，人们在正义宪法的约束下进行道德抉择。(www.xing528.com)

或许，有人还会有这样的疑问，司法上的正义论证和立法上的正义论证并不能等同，司法上的正义论证是在宪法和法律的框架下展开的，完全受制于宪法和法律；而立法上的正义论证，虽从应然的角度上讲，要受上位法的约束，但令人沮丧的是，在现实的立法抉择中，“少数服从多数”几乎成了铁律，操持立法权柄的人往往诉诸特定的道德、理性甚至激情进行立法，而全然不顾及所立之法是否违宪。这样说来，在立法抉择的场合下，即便立法者公开地运用了理性，少数人所发起的违宪抗争，也完全有可能被淹没在多数人的民主抉择的汪洋大海之中。

上述担忧虽不无道理，不过我们最好还是把宪法理解成一种超越于民主抉择的机制，这一机制体现并有效地保护了少数人的诉求。宪法到底是如何做到这一点的呢？宪法通过分立违宪审查和立法两种职能，并把这两种职能配置给两个互不隶属的机构，从而使得立法权受到违宪审查权的有效制约，进而实现宪法对立法权的有效控制。我们可以想象一下立宪状态，少数人的代表者为什么在立宪状态下会接受宪法呢？原因无非宪法有利于少数人，少数人的理性意志和道德情感均在宪法中得到了安顿——即便在日后的日常政治中选择了“少数服从多数”的民主抉择程序，但宪定的民主抉择程序同样要受到宪法的约束，这样少数人就有一种基于宪法的不可侵犯性，他们完全可以拿起违宪审查的“武器”来反抗多数人的专制。在立宪状态下，少数人更倾向于接受这样的宪法：要产生一个独立的、只对宪法负责的机构，由它负责违宪审查事宜，以审查民主决策的合宪性。[253]正因为有了只对宪法负责的独立的违宪审查机构，立法才不至于沦为多数人狂欢的工具，立法上的恣意和压制最终均有可能遭到只对宪法负责的违宪审查机构的否决，这样不仅能有效地避免出现那种“赢者通吃，输者全无”的局面，而且还使民主立法权最终受正义宪法的控制。在立法权受正义宪法的有效控制的前提下，只要能确保立法者能公开地运用理性，就能大致确保产生正义的法律。