寻找正义宪法：心灵契约的成果

将宪法看成是纯粹的心灵造物，抑或看成是人民的理性契约均是不恰当的。若将宪法看成是民族心灵的造物，并不能解释制宪者为什么能运用理性来创作宪法；反之，若将宪法看成是人民的理性契约，则又与事实完全相违背，因为世界上没有一个国家的宪法是由人民直接制定，并经全体人民一致同意的。

事实上，宪法之中既带有理性建构的成分，也有来自历史长河中那些无法追忆的成分。作为革命和重大变革产物的成文宪法，虽常常被视为一个“新的起点”，但这一“起点”并非意味着要与过去和传统决裂。宪法创作，只不过是在一个“新的起点”上，反思过去的历史和传统，叩问我们的心灵，遥想未来的美好生活，并“按照目前社会秩序的细节加以逐步润色的过程”。[232]我们之所以在“新的起点”上有从事宪法创作的灵感和激情，是因为我们深爱着脚下的土地和土地上的人们，共同经历的苦难将我们紧紧地联结在一起，并唤醒了我们的共同意志；在这一“新的起点”上，我们怀有一颗公正宽厚的心，我们的头脑也比任何其他时刻都要清醒，以至于我们能想得更深、看得更远。因此，即便是成文宪法，也并非纯粹理性的产物，宪法条文中的很大一部分内容，仅仅是对过往实际有效的原则、制度和传统的一种确认。美国宪法学者考文如是说：

有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。[233]

诚然，我们每一个人之所以会接受立宪者的决断，最根本的原因并不是我们亲自参与了宪法的制定，而是因为宪法本身即是正义的，能经受得起每一个人的道德情感（源自共在的传统和文化的情感认同）和理性意志的双重检验。我将这种能经受得起每一个人的道德情感和理性意志双重检验的宪法称为心灵契约宪法，亦可称作正义宪法，因为，心灵代表道德情感，契约代表理性意志，经受人的道德情感和理性意志双重检验的宪法即为心灵契约宪法，而这种能在道德情感和理性意志上均可接受的宪法，本身即是正义的，故亦可称为正义宪法。

作为心灵契约而存在的正义宪法，将人的理性意志和道德情感有机地融合在一起，使人的理性意志和道德情感都受到了某种程度的制约，进而使其本身成为一种能被人之理性和情感所接受的应然价值体系。事实上，人的理性意志是立足于现实的一种自利考量，它对应着实然；而人的道德情感则超越了自利的狭隘立场，它对应着应然。休谟定律告诉我们，应然和实然是不能通约的，从实然中推演不出应然，从应然中同样也演绎不了实然。正因于此，“全体人民同意”这一虚构的事实，即便能赋予宪法以理性上的可接受性，但却赋予不了宪法以道德上的正当性，即便是全体人民理性同意的宪法，在道德情感上也完全有可能是无法接受的。现代契约宪法一个显而易见的弊病就是，将人民的理性同意视为宪法正义的基石，从而使宪法失去了道德情感的应有制约。

诚然，人是“天使”和“魔鬼”的复合体，人若失去了道德情感的滋润，即便保有了理性，那种理性也只不过是狭隘的自利，如果任由狭隘的自利发展到极点，则无可避免地会出现诸如道德冷漠和社会排斥等非正义的现象。同样的道理，不受制约的道德情感也是恐怖的，道德情感的非理性表达有可能会沦为纯粹欲望和激情肆意宣泄的通道。比如，让人民以广场集会的方式进行政治抉择就要冒理性被激情篡夺的风险，在一个拥有庞大人口的国家，当全体人民以道德情感的方式被动员起来的时候，不是要爆发“革命”就是要走向无政府状态，所有的国家机器必将沉没于“人民运动”的汪洋大海之中。(www.xing528.com)

正是基于对理性意志及道德情感不恰当运用的恐惧，现代宪法常常蕴含了这样一条原则，即将自由视为一种不容否定的应然价值准则，宪法的任何修正都不能侵害平等自由的宪法本质。一般认为，西方国家的宪法秩序是建立在自由民主和人的尊严的基础之上，因而，自由、民主和人的尊严是神圣不容侵犯的，不得成为修宪的对象。例如，《日本宪法》在前言中提出人权与国民主权是“人类普遍的原理”，宣明“排除一切违反此原理的宪法、法令和诏赦”；[234]《德国基本法》第79条第3项被学界称为“永久条款”也规定：基本法之修改影响联邦制度，影响各邦参与立法或影响第1条及第20条所规定的基本原则的，不得为之。

事实上，将自由作为不容否定的应然价值准则，这和现代宪法的“契约”逻辑是背道而驰的。因为既然宪法是人民的契约，体现的是人民的意志，而人民的意志既是不可限制的，又不可能是永恒不变的，因而宪法的本质必然要被人民的意志所形塑，并且还要随人民意志的变动而变动。如果想要在宪法中确立不容否定的应然价值准则，我们最好将宪法视作心灵契约。宪法作为一部最高级别的法，它的所有正当性基础在于，能通过每一个人的理性意志和道德情感的双向检验，并被每一个人所接受，这样的宪法只能是一部心灵契约。但请注意，这里所讲的宪法能被每一个人所接受，并非说宪法中的所有条款均能为每个人所接受，而是说宪法中所蕴含的立宪精神抑或宪法正义准则能为每个人所接受；因为正是蕴含在宪法之中的那些足以指导立宪的宪法正义准则才是真正的心灵契约条款，它直接面对的是正义的思考，直接经受了人的道德情感和理性意志的双重检验，正因于此，它才有可能成为宪法中不容否定的应然价值体系。作为应然价值体系而存在的宪法正义准则本身要高于以其为前提而证成的宪法其他条款，它是宪法的根基和灵魂，依据其而得以证成的宪法其他条款，只得受宪法正义准则的控制，并只能在宪法正义准则所能容许的范围内进行修正，而不能反过来否定它得以存续的前提。

作为心灵契约而存在的正义宪法，它的正当性基础不仅存在于理性意志之中，而且还存在于道德情感之中。一方面，道德情感要受理性意志的检验，散落在文化、传统、习俗以及惯例、判例中的那些蕴含道德情感的心灵条款，之所以能成为宪法的一个组成部分，是因为这些条款能够被人的理性所接受；另一方面，理性意志也要受道德情感的约束，宪法中的那些由理性所创造的条款，必然也含有最低限度的道德性，最终能经受得起道德情感的检验。

总而言之，与其他法律规范不同，宪法是最高的法律规范，作为最高法律规范的宪法必然要联结生活的世界和法律的世界，因此，它必然要比其他法律更接近于人，更接近于人的生活、人的理想、人的心灵，而作为心灵契约的正义宪法是历史、现实、理想、道德、情感、意志的融合体，是一种应然的价值体系；它不仅超越于政府的权威，而且还高于人民的意志，宪法中的那些最为久远而稳靠的条款，就连人民的整体意志也不能使之动摇。