寻找正义宪法：制度设计兼顾理性与情感

虽然前文所述的人的共在关系带有某种学术思辨的味道，但人的共在关系在本质上绝非一种学术上的幻想或理想化的假设，它就存在于我们的现实生活之中，是现实有效的，我们甚至不需要动用理性思辨，仅仅依靠经验直觉就能捕捉到它。

经验直觉告诉我们，人是情感和理性的复合体。我们都知道，人有两个重要的器官——心灵和大脑，大脑是显性的，它主宰思维，生发理性；而心灵则是隐性的，它主宰感悟，生发情感。人的理性，成就了人的独立和自由，也激发了人的自利以及人与人之间的竞争，最终造就了一个多元世界。人的情感，成就了人的责任、义务和道德，并最终促成了人的互助、合作和团结。

经验直觉还告诉我们，人与人均同时并立地存在于这个世界，需要进行某种性质的合作和援助，这种合作与援助兼合了人的理性与情感，近乎人的本能。新近的科学研究一再表明：人实则是一种拙笨而设计不佳的生物，人的外在行动力几乎是所有生物中最差的。人之所以能在生物圈中脱颖而出，除了一个能思维的脑袋之外，最为重要的是人所固有的合作精神。用克鲁泡特金的话说就是：“最适于生存的不是那些在体力上最强的，也不是那些最狡猾的，而是那些学会了为群体的福利无论强者或弱者都联合起来互相援助的动物。”[223]合作和互助“促进了种的维持和进一步发达以及用最少的精力来保证个体的生活的最大幸福和享受的习惯和特性的发展”。[224]事实上，人与人之间的合作与互助，不可能纯粹出于功利的计算，它必然蕴含了人与人之间休戚与共的自然情感。正如赵汀阳所言：“只有当人们能够以关系原则为准去理解利益和价值时，合作和幸福才成为可能。人们难以合作的原因与其说是自私，不如说是愚蠢：人们往往没有意识到自私最大化不等于利己最大化。最大最重要的利益和幸福是无法独占的。”[225]

人的共在关系中所蕴含的理性意志和道德情感是须臾不可分离的，这就决定了我们在设计作为人类合作基石的制度时，不应在理性意志和道德情感之间择一而从，而是尽可能地兼顾人的理性意志和道德情感，但令人遗憾的是，我们恰恰看到太多择一而从的制度设计学说。(www.xing528.com)

一方面，以制度经济学派为代表的论者，主张制度设计应取法乎下，他们坚持认为，人的理性自利不见得在经验上正确，但是将其作为制度分析的一种方式仍然是正当的。因为理性自利是人的最为典型的行为模式，而且任何制度都为防备“小人”而设置，这就需要将人预想得最坏，将事情预想得最糟，如果将人都预设成君子，那么就根本不需要任何制度来约束了。我们遇到的困境是，取法乎下的“小人”制度，除了具有防止人们为非的功用之外，却无力提升人的道德情感，无法凝聚人心，维系人的共在关系。事实上，把每个人都看成是“小人”的制度，全然地排斥了人的道德和情感，反而会给人格尊严造成制度性的伤害，因而，也就不能得到人们的普遍认同和接受。事实上，我们无法在情感上接受严防“小人”和“盗贼”的制度。比如，某市出台吸引博士入户政策，政策要求凡是具有博士学历及学位者均可在本市入户，但是其设置的审批程序则极其严密，不仅要求博士提供博士学位、学历证书，还要求提供半年以上的社保记录及完税凭证，甚至还要求提供政审材料，这就让被“引智”的博士十分反感，我们到底是作为被引进的人才？还是要作为政治不合格、偷漏税金，甚至是盗窃“户口”的小人来严加防范？无独有偶，历史学教授罗志田也曾就以大学为“君子国”为由，叫板“防小人”的大学科研经费管理制度，他认为，总体而言，大学是个“君子国”，把大学教授个个都设想成作弊嫌疑人的制度设计起码在情感上是令人难以接受的。[226]

另一方，以道德哲学派为代表的论者则恰恰相反，他们认为，制度并非仅仅是约束人的恶，而是用来提升人的善，因此，制度设计宜取法乎上，应用充满德性的制度来提升人。取法乎上的“君子”制度，追求“止于至善”，带有很强的道德性，它的基本表述模式是“人应当做什么”，这种制度把人拔得过高，无异于空中楼阁，缺乏可操作性，若强行推开，必然适得其反，产生无穷无尽的道德和心灵上的压制。例如，我们在理性上就无法接受，强行要求每个人都见贤思齐，强制人们履行诸如公益摊派、募捐等强道德义务的制度。

我们所能接受的是那种立基于人的共在关系，兼顾人的理性意志和道德情感的制度。最典型的例子就是征信制度，这项制度因兼合了人的理性意志和道德情感，而广受欢迎。征信制度与事前审批制度不同，事前审查制度将人设想为纯粹的“小人”严加防范；而征信制度并不把人看成是纯粹的“小人”，它虽然认识到每个人均有为非的可能，但在为非之前，它宁愿相信每个人均是谦谦君子，对于谦谦君子无需作任何事先审查；但是，每个人必须对自己的行为负责，一旦因失信而被列为“小人”，就成为严加审查的对象，寸步难行。人在为非之前应被视作谦谦君子，照顾了人的情感；而人必须对其行为负责，承受其行为所带来的后果，又观照了人的理性，因而，征信制度比起事前审查制度，更容易让人接受。