寻找正义宪法：因情生义的哲学思考

情感是人的责任及其义务的主要源泉之一。情感发乎心灵、指向他人，是纯粹的不计个人得失的利他，情感昭露流行于人的行为及人际关系之中，必然形成相互之间的义务。普芬道夫将人的义务分为普遍义务和相对义务，普遍义务是从“人之为人”中推断出来的，是每个人对每个人的绝对义务。相对义务则是基于“契约”而产生的针对特定人的义务。普芬道夫认为，人之普遍义务有三项：一是不侵犯他人的义务；二是自然平等的义务，即每个人都把他人当作与自己自然平等的主体或与自己一样的人来看待；三是人道性的义务，即每个人都应尽其所能以期有益于他人。[207]在普芬道夫的三分法中，第一项义务其实是消极义务，主要表现为自我克制，第二、三项则是积极义务，体现在人的现实行动之中。

套用普芬道夫的框架，我们亦可把人的义务分为情感义务和契约义务两部分。情感义务是由人的共在关系所决定的，是普遍的、绝对的，它包括了人与人之间的普遍的情感义务，以及由人的亲疏远近关系所决定的对特定人的情感义务，普芬道夫所称的人道性义务其实就是一种情感义务。契约义务是以理性为基础，以契约为纽带，并基于相互间行为所产生的一种相对性的义务，例如，契约合作者之间的相互义务，以及公司和员工之间的义务，本质上就是一种契约义务。普芬道夫所讲的不侵犯他人的义务以及自然平等的义务其实均是基于普遍的社会契约关系而产生的义务，因而，也是一种契约义务。但是，法律义务则比较特殊，法律带有某种程度的契约性，在法律之中，人的义务是相对的，即我履行义务是以其他所有人履行义务为必要前提，就此而言，法律义务是一项契约义务；但是法律在某种程度上亦带有心灵属性，一些法律条款本身即是对人普遍存在的道德情感的一种确认，因此，法律当中也交融了一定的情感义务的成分。

人的情感义务包括基于人之共在关系所产生的人与人之间普遍的道德义务以及基于特定角色及关系所产生的特定的道德义务。先来看人与人之间的普遍的道德义务。我认为，人与人之间的相互包容是最为普遍的道德义务。相互包容既是对人的互为主体性的一种确认，也是对人的相互依赖的共在性的一种观照。相互包容基于人的平等地位产生，人只有在其人格上是平等的，才值得相互尊重和包容；但包容又不能完全等同于平等，平等主要是一种行动上的对等资格，它源自人的理性确认但缺少情感的润养；而包容则是一种情感上的理性要求，它是建立在心灵之上的对差异的接受和认同，我虽然与你不同，但你和我一样都有着独立的心灵，因此我们能包容彼此的差异。

缺乏情感润养的平等并不能自然地导向包容，这可以通过一个例子来加以说明。美国曾实行过“隔离但平等”的种族政策，这一种族政策表面看上去非常平等，白人和黑人两大群体至少能承认彼此间的差异，颇有“井水不犯河水”的意蕴。但是，这种表面上的平等并非发自内心的包容，这一政策在本质上反映的是对差异的排斥。对此，鲍曼不无忧虑地指出：“隔离区是赤裸裸的社会贬黜的工具”，“一个遭受过屈辱的个体，可能与其他同样遭受过屈辱的人和平相处，也可能互相敌视——但是他们不可能做的一件事是：培养出相互尊重。‘像我一样的其他人’，这意味着其他人和我一再表明的‘我’现在和已经表现出来的一样没有价值”。[208]

有基于此，相互包容不仅仅是人与人之间的普遍的道德义务，而且还应该成为我们这个社会的正义目标，我们应从心灵上认同差异、欣赏差异，将差异视为“己所不及”，视为拓展自身视野和胸襟的契机，视为彼此依赖和联合的基础。我们还应在制度上消除隔阂，使得社会各阶层能流动起来，让社会对所有人开放。总而言之，相互包容的义务是最普遍的，它是每个人的行为准则，而最低限度的包容的义务就是，每个人不能侵犯他人的尊严，这是人之共在的基石。

除此之外，人与人之间的最低限度的援助义务亦是普遍的道德义务。如前所述，人的情感有亲疏远近，但始终是普遍的，总不至于会消亡。正因为人和人之间具有普遍的情感，才产生了人与人之间最低限度的相互援助义务，这是社会救济的基石。这种人与人之间的最低限度的援助，是个体对社会所应承担义务的源泉。需要强调的是，人与人之间的援助义务虽然是普遍的，但这种相互扶助的义务是基于人的最普遍的情感而产生的，因而只能是最低限度的，只能在被援助的对象依靠自己的能力无法获得最低限度的生活之资时才会产生。比如，对待一个被遗弃的婴儿，每个人哪怕不愿意自己抚养，也会同意由社会收容机构进行抚养；而对待一个有劳动能力却好吃懒做的人，可能大家都不会同意让这样的人去领社会救济金。

正因为每个人对每个人均负有义务，因而，每个人也就对由每个人所组成的社会负有了义务。每个人对每个人的普遍的义务具有很强的道德性，法律无法强制每个人直接向每个人负担义务，法律所采取的策略是，将每个人对每个人的情感义务转化为每个人对整个社会的义务，进而由国家强力来保障义务的践履，这样每个人对每个人普遍的道德义务就顺利转化为个体对整个社会所负的义务；也就是说，人的社会义务中蕴含了基于普遍情感而产生的每个人对每个人所应负的义务，于是，人与人之间的最低限度的相互援助的义务就被转化为向国家纳税的义务，再由国家对那些需要帮助的人进行救济等。

再来看基于特定角色及关系所产生的特定的道德义务。“邻里之爱”就是一种特定人之间的道德义务，“当我们说邻里之爱时，我们并不意味着‘博爱’或爱‘人类’，爱一般的人或抽象的人，其关怀的对象是单个的人，尤其是其生命以某种重要的方式触及我们的人”。[209]对特定人所承担的义务，并非“同体大悲”的爱流洋溢，而是充内形外、由近及远的道德辐射，用儒家学者的话说就是：“由孝亲而敬长，由齐家而治国，而平天下，再以其情及于禽兽草木。此仁心之流行昭露，因须经由层层具体的人与人关系中，一一通过去。”[210]由近及远的道德辐射是具体的、可实践的，人们应从身边人和身边事着手，通过小的义务的承担培育承担更大义务的自觉和情怀。需要注意的是，“从小处着手”并不意味着近的义务要恒重于远的义务，人处在各种关系相互交织的环境中，在人身上亦交织着各种义务。诸如对家庭、对朋友、对社会、对国家的情感义务，这些义务并无孰轻孰重的固定成式，它们所固有的价值也无法相互替代。(www.xing528.com)

在特定场合下，一个人应承担何种义务，主要取决于他在此时此刻所应担负的“角色”。《孟子》中有一则著名的弟子问：皋陶为士，舜之父杀人，怎么办？孟子认为，舜作为天子，当惩办父亲，但作为儿子，则应尽孝子之责。这两种义务是由舜的“角色”所决定的，并无主次先后之分，到底要尽何种义务，舜有选择的自由。舜当然可以选择“窃负而逃，乐忘天下”，但皋陶仍应执舜父，这是皋陶作为司法官的职责之所在。

契约义务与人之情感无涉，并非属于“因情生义”的范畴，故略而不论。在此，我还想强调义务的相互性——无论是情感义务还是契约义务都是相互的。契约义务的逻辑是，我承担义务的前提是你也应该同我一样承担义务。同样，情感义务也体现在人之关系的相互性之中，正如赵汀阳所言：“如果施恩是第一人义，那么报恩就是第二人义；只接受而不回报是对关系的背叛，对关系的背叛就是对他人的否定……如果缺乏人义，帮助他人总是得不到回馈，恩义总是付诸流水，关系就有去无回而衰竭，情义用完之时就是人的意义终结之日。”[211]

义务是一个“合”的概念，是基于人与人之间的普遍关系而产生的，而权利与义务不同，权利则是一个“分”的概念，它在逻辑上基于独立的个体所产生，但在实践上却指向他人，故亦陷入了关系的情境系统之中，可以这样说，权利和义务的逻辑起点虽有不同，但在实践上相互关联，并无矛盾。[212]一方面，义务有助于权利的实现。权利承载着理性和自由，而自由本质上是一种不对称的社会关系，自由产生分化，使最出色的那部分人从社会中脱颖而出。[213]正是人与人之间的义务，协调了自由权利之间的冲突，使得每个人都能在社会中和谐相处，并在最大限度地保障每个人自由的同时，使得每个人加总起来的自由达到最大化。另一方面，义务也和权利一样，也标示着人与人之间的相互关系，而且从某种意义上讲，义务是权利的基础。权利总和他人相关，它的一个重要含义就是请求他人为或不为某事。“如果我的权利只有与他人发生联系时才有意义，他人的行为和权利就被预设为是由我的权利行使和认可而来的，那么，他人的权利一般先于我的权利”，[214]也就是说，我的权利存在的条件，就是践履对他人的权利予以相应尊重的义务，义务是权利的基础，权利要经受义务的检验。

与此同时，权利必然以他人的承认为前提，一方的权利总是对应着他方的义务，没有他方的克制和容忍，权利就难以自立。这样说来，在同一个位阶之上，义务总优先于权利。一者，在纯粹的情感关系之中，人们很少向亲密的他者提出权利的诉求，在这里义务是无处不在的，但权利总是难觅踪影；二者，普遍的情感义务还是共在体得以存续的道德基础，权利体系以及自由竞争的秩序，都是建构在义务的“地基”之上的；三者，即便是契约性质的相对义务也要优先于同样具有相对性的权利。例如，在特定的契约关系中，信守契约的义务要优先于任何契约所确立的权利。

或许有人会问，既然义务是权利的基础，那么现代法律中为什么总是浸染着权利的话语，而很少觅见义务的踪影呢？恰当的回答应该是，法律中的权利话语并不意味着义务的基础性地位受到了动摇，而只能说义务可以转化为权利，并蕴含在权利之中，因而，从某种意义上讲，确定了权利也就等于确定了义务，也就没有再行确立义务的必要。比如，不侵害他人、尊重他人的消极不作为的义务就可转化为自由权利，国家提供福利的积极作为的义务可以转化为公民的社会权利，即公民向国家请求给付社会福利的权利。

还需指出的是，在实践上权利具有义务所难以匹敌的优势。一方面，权利具有划定边界的功能，而义务却不具此项功能。在缺乏边界意识的义务的话语中，我的可以是你的，故而可温情脉脉，但与此同时，你的也可以是我的，因而每个人均可毫无负罪感地剥夺他人。荀子曰：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争。”[215]另一方面，义务比权利更强调对等，是道德化的，别人对你不尽义务，你就没有必要对其尽义务；权利则是基于个体而产生的，不因人之好坏而有别，不以人之态度而增益克减，它对应的是一种应然的状态。你是杀人犯，并不意味着我可以不尊重你，你所享有的人权仍然是应然的、不容克减的；你侵犯我的住宅安宁，要么我誓死捍卫，要么我到法庭起诉你，但哪天我也用同样的方式对待你，到你家侵扰一下，这就是我的不对了，这种侵扰行为同样要受到法庭的惩处。基于此，权利是文明社会的标配，彰显权利会导向文明秩序，因而，在宪法和法律中优先确立人之界限的权利是恰当的。