寻找正义宪法：契约宪法的失衡与矛盾

现代契约宪法的失衡与矛盾主要表现在如下几个方面：（1）重个体轻群体。在契约宪法中，个体相对于群体总处于某种优先的地位，个体之所以要联合成群体，是因为个体能够从联合之中获得好处，因此，群体只不过是实现个体利益的功利化的工具。（2）重权利轻义务。在契约宪法中，权利占据了统治地位，义务总从属于权利；权利是天然正当的，是先于约定而存在的；现代人的义务不像古代人那样来自道德情感，而主要是来自约定，是经由彼此同意而产生的，人遵守义务只不过在遵守自己的约定，只不过是在服从自己的意志。（3）重利益轻道德。契约宪法并不反对道德、情感、责任，甚至在契约宪法中还蕴含了自由的道德，但请注意，契约宪法的基本预设是人在道德上是自治的，它恪守道德中立的立场，反对道德上的家长制，这样在契约宪法中人的结合并不是一种道德和情感的结合，而是一种朝向功利主义的联合，而功利主义联合的本质在于利益，这种利益化的联合，很难促使一方从对方的立场思考问题，很难真正包容道德、情感和责任。（4）重形式轻实质。“如果这些规则是用来指导自由的个人的，那么这些规则只能具有一般性和抽象性”，[185]也就是说，只有当规则被一体适用时，规则才能真正成为规则，正因于此，正义女神总是蒙着眼睛的，因为规则制定虽带有一定的功利目标，而规则一经制定，它就超越了功利考量，要不分贫富贵贱、喜怒哀乐地加以一体适用。不过，也应该看到，一体适用的规则并不能天然地导向对弱者的关爱和差别对待，形式上的一体适用，在实质上却有利于强者，造成强者恒强弱者恒弱的不公局面；另外，形式上需一体适用的规则，养成了法官的这样一种惰性，他们只需按照法律的字面含义机械地照章办案，而无需用心灵去感知蕴藏在法律文字中的精神，于是，法条就变成没有温度和情感的存在，而法官也就沦落为冷漠的技术官僚群体，这些法官根本不会去体察民情，做个别化、情境化的特殊考量，实质正义在形式正义的光环下进一步沦丧。

现代契约宪法的上述内在缺陷，是在“契约”框架下滋生的，因而，也无法在“契约”框架内得以克服。在“契约”框架下，国家推行社会福利政策的一个较为妥当的解释即是为了更好地实现自由。但是，国家推行任何福利政策，必然要以国库财力为后盾，而作为对财富支配的自由构成重要限制的税收则是国库财力的最主要的来源，这就有可能会造成所力图保障的自由与财富支配的自由之间发生冲突。例如，国家为了给予社会弱势群体必要的生存照顾，势必对富人征税，这就意味着，为了实现弱势群体的自由，势必损害到富人支配他们所拥有的财产的自由。一些人可能会马上反驳道，富人帮助穷人是正当的，因为这样有利于整个社会的稳定，反过来也会有利于富人；但是，如果富人知道帮助穷人对自己有好处，但是还不愿意帮助穷人怎么办？难道以法律强制的手段要求富人帮助穷人就为正当？又比如，国家要保障人民的工作权，势必更加倾斜于保障劳工的权益，这样雇主的营业自由和财产自由，便会遭到侵犯，难道工作权就必须优先于营业自由及财产自由权？这样的例子其实还有很多，这些例子均说明：纯粹的“契约”逻辑无力对诸多性质各异的自由作出价值评判，要想有力论证诸如免于饥饿的自由必然要优先于财富支配的自由等命题，就必然突破纯粹的“契约”的解释框架。(www.xing528.com)

更为要命的是：契约宪法以人之理性和个体独立为基石，按“个体—理性—契约”的逻辑构建政治社会，这种做法既无法看顾人的情感和心灵，也无法真正解决社会团结和统一的命题。事实上，社会团结本质上来源于情感上的认同，如果没有情感的浇灌，单纯的理性很快就会使族群陷入无机离散及各自为战的“否决性政治”的漩涡之中。为此，我们还看到，以理性为基本逻辑的契约宪法，在不同文化背景之下，其命运也迥然相异：在那些有着自由基因以及有着浓厚宗教氛围的国家，自由的共识和宗教的认同事实上已充当了社会的凝结之核，契约宪法因契合这种文化背景，从而运作良好。相反，在那些文化纽带断裂而又缺乏宗教精神浇灌的国家，强行地推行契约宪法，不但不能解决任何问题，反倒会使国家进一步陷入共识阙如、人心离散、行动迟缓，乃至走向疏离、分裂和战乱的局面。