找回自由：论现代契约宪法

除了直接在宪法中设置自由权利清单外，现代契约宪法对个体自由的护卫主要是通过如下两种途径实现的，一是宪法恪守自由的道德与道德中立的基本立场，从而为个体的自由创造了空间；二是通过宪法的机制安排，控制政府的权力，以守护个体的自由。

（一）蕴含在宪法之中的道德与宪法的道德中立

宪法与道德始终是不能分离的。正如伊斯特兰德所言：“基督新教……启迪了美国的第一代人。它提供了我们今天所称的‘社会价值体系’……基督教所提供的对法律的态度，是法律本身所不能提供的。它滋润了美国人的公民美德——尊重合法权威并服从它。”[175]我们实在很难想象，如果离开了基督教的支撑，美国社会会变成什么样子？美国宪法又会变成什么样子？事实上，在人民的心灵深处，有两样最值得珍视的东西，那就是神圣的道德和自由的宪法，道德滋润了人民的心灵，培育了公民的美德，增强了社会联合，而宪法则创造一种自由生活的秩序，使得财富和灵感涌流，在道德和宪法的双重指引下，造就了和谐、自由并具活力的生活天堂。

宪法作为一种价值评判体系，本身即蕴含了道德，它必须言明支持什么，反对什么。从现代契约宪法的逻辑来看，个体自由是蕴含其中的第一美德。现代宪法旗帜鲜明地支持个体自由，反对任何形式的强迫和专制。申言之，在现代契约宪法之中，自由成了自由的道德底线：个体自由先在于宪法，宪法赋予了个体自由以内在的道德，宪法保护自由，自由接受自由的考量；一个人的自由不能以其他人的自由为代价，任何人都不拥有反自由的自由，任何人都不拥有反自由体制、自由宪法的自由。

宪法恪守自由的道德立场，但在诸自由之间却保持道德上的中立。恪守道德中立的宪法，将实质性的道德理念从宪法中排除出去。宪法不应成为推行或否定某种善的观念或实质性道德理念的工具，若宪法以道德的名义强迫人们行善，那是十分可怕的事情，最终必然沦落为赤裸裸的压制。宪法就是宪法，道德就是道德，在宪法文本乃至法庭裁判中都不应该出现带有浓重道德色彩的词汇。也就是说，道德论证和法律论证是不能通约的，即便法官真诚地秉持某种道德观念，但道德上的命题永远不可能直接等同于权威的法律规范。例如，一个作为基督徒的法官出于其信仰对同性恋者深恶痛绝，但他最多从道德情感上对同性恋的行为表达愤懑之感，一旦涉及法律，他就应恪守道德中立的立场，他的说理亦应完全建构在法律之上，所得出的结论则应彰显法律的逻辑，而无任何道德上的陈迹。比如，有位法官就是用法律上的隐私权，来支持同性伴侣之间的私密关系：

我们享有与他人建立秘密关系的自由，这种自由“为我们赋予了独立地确定自我身份的能力”，并且，“对任何关于自由的理解是至关重要的”……个人居所里的亲密关系的隐私性包含了与居所所有权相关的更为普遍的隐私权。[176]

恪守道德中立的宪法，要尊重每个人的道德主体地位，尊重他们的道德选择权。在“契约”逻辑中，个体先于道德而存在，道德则成为个体可以选择的对象，道德的因人而异和可选择性导致道德上的中立转向，这就预言了因人而异的道德都具有同等的价值，进而排斥了诸如利他主义、仁慈之类的美德相对于其他价值的优先性。每个自由人都有其独特的道德观，而且每一种道德观都有其不可替代的价值，我们无法在宪法中确立据以判断诸自由优劣的显见的道德标准，因此，恪守道德中立的宪法要将诸自由价值的最终道德判断权交还给个体。(www.xing528.com)

一个自由共同体的根本法律——成文的或不成文的宪法——将不会试图声明什么是一个优良社会、一个好人或甚至一个好公民。取而代之的是，宪法把这些判断交给个人、家庭和其他联合体，良心的自由被保留巨大的价值。[177]

恪守道德中立的宪法，还对道德上的少数派持宽容的立场。自由是现代契约宪法的唯一道德底线，只要恪守这一道德底线，人便是自由的，即便是道德上的少数派，宪法也不对其作道德上的否定性评价。因此，恪守道德中立的宪法，总是旗帜鲜明地反对任何形式的道德压制与强迫，它总是倾向于保护道德上的少数派，不但不会因少数派违背主流道德观而对其作负面的评价，而且还杜绝了以强制的方式弘扬主旋律及主流道德观念的做法。总而言之，自由依赖于对自由的宽容，宪法在诸自由之间保持道德上的中立，是自由的基石。

最后还需指出的是，契约宪法恪守道德中立，并非排斥美德，它只是试图以一种不依赖任何特殊价值或目的的方式推导出社会联合的有效原则。道德和宪法分属两个体系，契约宪法并不是美德的有效载体，宪法本身也不推崇美德，甚至在宪法之中还排斥诉诸美德的论证；但是，宪法之中不蕴含美德，既不表明宪法和美德没有任何关联甚至会反对美德，也不表明美德是可有可无的。事实上，对社会而言，美德始终是不可或缺的，只不过它主要是由宪法之外的其他载体来承载罢了（诸如宗教、伦理、集体性的认同、好人好事、主流价值观等）。

（二）宪法对个体自由的守护

公权力必须受制于宪法和法律，公权力要想进入“自由大堂”，就必须拥有打开“自由大堂”的“钥匙”，这把“钥匙”是宪法或法律所授予的。这就意味着：对个人自由领域的侵入要有特别正当的理由，而且只能以法律为根据，国家的全部行政活动，尤其是警察行为必须受制于法律，即受法律保留和法律优越两个原则的控制。

为了更好地守护自由，让公权力听命于宪法，国家权力常常由几个机构分享，并被纳入一个受限定的权限系统中。[178]司法部门在守护宪法、维护自由中，发挥了至为关键的作用。当然，这里所讲的司法部门不仅仅是指法院，还包括诸如以一定的形式进行违宪审查的专门机构（或部门），等等。不管司法部门的形式如何多样，它的本质均是一致的，即依据宪法和法律裁决纠纷（争议），而纠纷的裁断，均应该是独立和开放的。也就是说，只有独立且开放的裁判，才能担负起守卫个体自由的重担。一方面，作为纠纷裁断必须是独立的，应独立于任何权威，只听命于宪法和法律，而且裁判还应独立于任何积极的事权，只依申请而启动司法程序；另一方面，应采取普遍的司法形式，司法机构应该向任何人、任何组织、任何纠纷开放。不管是个人和个人之间的纠纷，个人和政府之间的纠纷，还是政府机构与政府机构之间的纠纷，都应该有确定的司法途径予以解决；各种形式的诉讼，包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、宪法诉讼，都应该有其受理的法院。