寻找正义宪法：契约联合与选择的自由

（一）联合契约与人的联合

契约是理性的最为有效的载体，是平等主体间进行自由交往和联合的媒介。我将由契约而构筑的联合称为契约联合，而将据以联合的契约称为联合契约。当然，这里所讲的契约联合也好联合契约也罢，并非总是现实实有，它更多的是基于一种想象，一种关于现代人联合的理念。不过，联合契约并非现代人的独创，在古代人那里，也同样存有零星点布的契约联合现象。下面就让我们先来看看，古代人的契约联合与现代人的契约联合到底有什么不同？

在古代社会，契约现象并不十分常见，但联合性质的契约也总会以各种各样的形式不时地出现。首先，古典自然共同体之间的结盟，就是一个联合性质的契约。结盟行为具有契约上的互利性，结盟面向共同的目标带有合意性，而且结盟还具有某种意义上的自由性，自然共同体之间不仅可以自由结盟，而且在达成或未达成目标之时，均可自由地解散同盟关系。其次，在西方的古代社会中，封建君主和封臣之间的关系也带有契约性，我们常常把维系君主和封臣之间关系的纽带称为“效忠契约”——君主作为缔约一方，他通过向封臣分封土地，以获得封臣的效忠与纳贡。“效忠契约”是建立在终身奉守神圣誓言的基础之上，因此，效忠的义务是永远有效，不可让渡的，缔约双方都不能自由地解除它。[143]第三，契约观念还广泛地存在于古代宗教社会当中。《圣经》本身即被视为上帝与人类的约定，在《圣经》中有着大量上帝与部落首领或王立约的记载，例如：上帝与挪亚以“虹”立约，与亚伯兰以“割礼”立约，与摩西以“十诫”立约，与耶稣以“因信称义”立约等。“按照中东先民的解释，人和神之间缔结了神圣契约——人把自己的意志、裁判权出让给上帝，上帝给予那些出让者或信徒以生存的担保和保险，这种神圣契约，为一切世俗的契约提供了制定和履行的根据、权威、渊源。”[144]

除此之外，将法律想象成一种契约联合物，亦非现代人的独创。在古希腊时期，法律被视为公民与城邦之间的契约，苏格拉底之所以拒绝越狱，是因为他认为自己和城邦之间所订立的“契约”，使得他不能逃避遵守法律的义务，即便其所遵守的法律是不正义的。将法律理解成一种契约，并因此而承载正义，这种观念在当时的智者学派中非常流行。普罗泰哥拉借助神话表达了这种看法，他说起初人们从普罗米修斯那里获得了使用火的技术和智力，但单单依凭技术和智力尚不足以使人们过上和谐生活，宙斯为了保全人类，就把自制与正义赠予每一个人，由此人们方得以订立契约、组织社会、建构城邦及法律。智者安提丰也认为“法律的规定是人们约定的结果”，[145]在柏拉图的《理想国》中，代表新思想的格劳孔甚至提出了与霍布斯相似的观点，他认为，所有人都天然地倾向于使自己的利益最大化，为了谋取最大利益，每个人都倾向于“侵占”他人。为了避免彼此伤害，人们就订立了契约，这种契约就成为法律和正义的直接渊源。[146]

这里不就古典联合契约作过多展开，但还需要说明两点：一是在古典世界，契约现象绝非普遍之物，它只不过是习俗的汪洋大海中的一道涟漪。总体而言，生活在自然共同体中的古代人之间的关系，并非一种契约式的联合，而是一种以宗教或伦理为纽带的心灵的凝合。不仅如此，古典共同体在经济上是自给自足的，并依靠内部人的忠诚来维系团结，一般无需和外部发生交往、交换和联合，因而，古代人缔结契约的动力是不足的。二是古典联合契约并不是平等个体之间订立的契约，它更多地存在于共同体与共同体之间，封建君主与封臣之间，整个民族与神圣上帝之间。因而，这种契约并不是个体选择的结果，绝对孕育不出个体的自由。在西奈山上的那部神圣“契约”（摩西十诫），也只不过是摩西同上帝之间所订立的，并将其注入整个以色列民族的心灵深处的非个体契约；而耶稣以自己的生命为代价，代表全人类与上帝订立的永恒“契约”，也不是个体之人和上帝之间的直接“契约”，人只有经由立约者耶稣，才能从上帝那里获得救赎。在古代，人与人之间的关系主要是通过宗教和伦理来维系的，因此，古典联合契约中即便蕴含了合意，但这种合意也只发生在“家长”之间，并不直接与个体发生关联。个体之所以会接受“家长”安排，不是基于同意而是基于压制，不是基于契约而是基于伦理或宗教上的绝对命令。

与古代人的联合契约不同，现代联合契约则完全以个体为逻辑起点，蕴含了个体之人的理性与自由，现代联合契约具有如下特征：

首先，现代联合契约以平等化的个体作为价值思考的基本单位。契约的成立首先要区别你我，只有从我们当中区分出你我，区分出你的、我的和他的，彼此之间的交换和允诺才得以展开。在现代联合契约当中，个体首先是平等的，个体的不平等不能产生契约，只能产生压制与服从、暴力和战争。与此同时，现代联合契约中的个体既是抽象的，又是具体的。就个体所拥有的订立契约的资格而言，个体是抽象的，不应考虑其历史、差异及社会关系；而就个体在契约中所承担的相互允诺、享有权利和承担义务的“角色”而言，契约中的个体又是具体的，在各种具体的关系中，每个人不仅要考虑具体的他者，还要考虑具体的自身，听从自己内心深处的深切呼唤。除此之外，现代联合契约中的个体始终是作为一个可沟通的理性主体而存在的，通过沟通和交往，人与人之间达成了利益的融通、旨趣的认同、追求的一致，由此走向了联合。

其次，现代联合契约意味着选择的自由。正如麦克尼尔所言：“如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居性的昆虫，特别是蚂蚁了。”[147]选择自由意味着个人拥有表达意志的自由及与他人联合的自由，意味着个人可以自由选择进入或退出契约关系，意味着个人可以自由选择订立这个或那个契约或同时订立多个契约，进入多重社会关系。选择自由意味着，对于自己的身和心，个人是最高的主权者，并最终体现为自我立法的法则，“如果说国家立法是为‘我们’立法，那么契约关系则是‘我们’为自己立法，它体现了行为人之间通过法律以及约定，来确定各自的权利与义务的内容，从而保证社会合作的实现”。[148](www.xing528.com)

第三，现代联合契约是一种蕴含协作与博弈的互惠机制。现代联合契约作为一种互为主体的联合形式，它预设了他者和社会的存在，表达了与他者一道促成互惠事业的愿望。在联合契约当中，作为主体的人不仅相联系、相分工、相依赖，而且人们之间也进行着激烈的竞争、争论、计算和博弈，最终所达成的合作方案必然是各方妥协的结果，是对各方均有利且能为各方所接受的中庸之策。

最后，联合契约作为一种相互允诺的合作机制，其有效性的维护需要有必要的外部约束的存在。联合契约是一种网状化的相互允诺体系，在这当中，我对其他所有人允诺，其他所有人对我允诺，我遵守契约的前提是其他人也能像我一样恪守契约，所以一旦有人违背其允诺而得不到应有的惩罚，每个人都可能会竞相效仿，这样契约合作的大厦也就会轰然坍塌。因此，构建一个强有力的契约执行机构，对违约者施以严厉惩处，是维系联合契约稳定性的关键之所在。

（二）契约联合的世界构造

契约联合并非一个单一的契约结构，它是一个由无数层次分明的联合契约所构成的“契约束”。处于“契约束”顶端的是总括性契约，这个总括性契约我们将之称为社会契约，它是联合契约的鼻祖，是一切联合契约的开端，而由它所产生联合子契约则围绕在它的旁边，产生一个大联合之中包含小联合，你中有我、我中有你的网状交织的结构。社会契约为人们提供了一个交往和联合的总框架，并为联合子契约的缔结创造了条件，它统领了其他一切联合契约，其他一切联合契约都不能和社会契约的宗旨相违背。

尽管社会契约在契约联合体中起到了至为关键的作用，但是我们还是不能指望单靠一个社会契约就能达成稳靠的契约联合体。事实上，我们之所以能够走到一起，最为根本的原因是我们加入各种各样大大小小的联合体之中。我们首先不是因为同是一个国家的公民而走到了一起，而是因为我们是同学、是同事，是交易上的伙伴、是竞争上的对手，才走到了一起，围绕在我们身边的不是一个承载统一公民身份的社会契约，而是承载各色各样社会关系的联合子契约。分散在社会中的规模不等小联合体是契约联合之网的结合点，个体首先通过交往结合成小联合体，从而加入了社会联结之网，正是通过小联合体，个体的能量得以凝聚放大；正是通过小联合体之间融通交往，跨联合体的社会联合才有实现的可能；也正是通过小联合体，个人加入了社会，从而实现了与整个社会的联结。因此，这些小联合体与个体一样，同样值得珍视。

契约联合还是一个伸展性很强的结构，个人通过联合子契约组成自由的小联合体，并通过小联合体与小联合体之间的交往融合而成更加复合化的更大的联合体。与之相反的是，在联合体内部也激烈地进行着分工与分化，经过分工、分化，一个大联合体就有可能被拆解为诸多更为精细缜密的小联合体。随着共同体与共同体之间交往、联合、分工、分化的深入，社会联合之网就被织得越来越密，越来越牢不可破了。因此，联合契约存在于人类进程的各个环节，缔结联合契约并非一次成形的，而是一个动态而持续的进程。