寻找正义宪法：现代人民契约

现代宪法和古典宪法最为明显的区别就是，现代宪法源自人的头脑，而古典宪法则源自人的心灵；现代宪法是显而易见的，并常常呈现为以宪法为名号的文本，而古典宪法则隐而不显，镶嵌在人们的内心深处，蕴藏在宗教和伦理的精神纽带之中；现代宪法的正当性基础在于人民，而古典宪法的正当性基础则在于神圣与古远。总而言之，现代宪法是人民理性的呈现物，是人民所缔结的社会契约，因此，人民并且是拥有主权的人民是现代宪法的逻辑起点。

主权人民位于这个形象的中心，人民的存在先于政治社会引以为据的那部宪法。这些人民经由理性计算，意识到本身的利益，进而达成协议，一部“建构”政治社会的宪法因而诞生。这部宪法颁布各种基本法律，这些法律继而决定了统治的形式、公民的权利与义务，统治者与被统治者之间的代议及制度关系，还包括一套修法程序。[126]

人民是平等主体间的政治性集合，唯有当独立的个体集合在一起，他们才能以人民的名义而行动。不仅如此，人民作为平等主体间的政治性集合，还拥有统一的人格和意志，拥有政治上的最高决断权即人民主权。人民拥有主权，意味着人民先于国家而存在，是国家之本、权力之源。在宪法尚未订立之时，人民主权表现为制宪权，也就是，“国民主权之所谓‘主权’，系指对于国家政治有最高决定权，即宪法制定权之意”。[127]西耶斯区分了制宪权与宪定权，他认为宪定权是宪法之下的权力，为宪法所授予，被宪法所控制，并不能染指宪法本身。制宪权则恰恰相反，它不仅“具有‘自我正当性’和统一而不可分之性质……它本身不受任何规范、原理或制度的制约或限制”，[128]而且它只属于人民，是人民所拥有的“始源的创造性”权力。除此之外，制宪权还是宪法正当性的基石，德国学者施米特认为：“制宪权是一种政治意志，凭借其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总判断，也就是说，能够决定整个政治统一体的存在。一切其他的宪法法规的效力均来源于这种政治意志的决断”，[129]而且“宪法产生于制宪权权力和权威的决断，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性”。[130]

人民是用其统一意志，也就是卢梭所说的“公意”来制定宪法的。“公意”不是个别意志之和，也不是多数人的意志，而是整个联合体的共同的意志，是每个联合体成员所共享的意志，是个别意志所重叠的那部分意志。“公意必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当它倾向于某种个别的、特定的目标时，它就会丧失它的天然的公正性”，[131]而且“公意”一旦形成，“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。[132]

在立宪这一事项上，人民又是如何行使“制宪权”并表达“公意”的呢？根据西耶斯的设想，人民是通过专门制宪团体来表达“公意”的，也就是说，人民委派特别代表组成专门制宪团体，该团体代行人民集会的职能，充当了人民的“钦差大臣”。[133]在制宪这一特定事项之上，特别代表和人民是融合为一的，特别代表制宪就如同人民亲自制宪，而最终形成的宪法，并不是特别代表们自己的意志，而是固定的、永久的人民意志。用西耶斯的话说就是：“无论他们以什么方式被委派，怎样集会，怎样讨论，只要人们能够知道他们是依照人民的特别委托办事的，他们的共同意志就与国民本身的共同意志具有同样的效力。”[134]当然，制宪团体是临时组建的，其唯一使命就是制定宪法，宪法一旦制定完成，制宪团体就要随之解体。(www.xing528.com)

制宪权把宪法和人民的意志联结起来，这样宪法也就成为人民的契约。回想一下，契约到底是什么？契约的最基本意涵就是受共同意志约束的协议。在契约中蕴含了两种意志，一为由意思表示一致所形成的共同意志，二为受共同意志约束的意志。宪法之所以能成为人民的契约，正是因为宪法中也同样蕴含了上述两种意志，即人民的共同意志和人民愿意受其共同意志约束的意志。通过契约和特别代表，宪法中所蕴含的人民的共同意志是非常容易理解的，因为人民委托特别代表参与了宪法订立的过程，而人民通过其特别代表表达了他们的意志。因此，最终形成的宪法就是人民的共同意志，人民受宪法的约束，只不过是受自己意志的约束，等于是自己约束了自己。

接下来还有一个问题，即人民为什么愿意用宪法来约束自身呢？美国学者沃尔登解释道：“宪法是清醒的，而选民是喝醉酒了的。公民需要一部宪法，正如尤利西斯需要将自己绑在桅杆上一样。如果允许选民得到他们所想要的一切，他们的自我毁灭将无法避免。若将他们束缚于严格的规则之下，他们将能更好地实现坚定而长远的集体目标。”[135]不过这种解释仍过于牵强。

事实上，人是理性、自利的，人们之所以会订立宪法契约，并用宪法来约束自身，不是基于什么集体的或共同的目标考虑，而完全是因为宪法是普惠的，每个人都能从宪法那里得到好处，所以，理性之人也就没有理由拒绝订立宪法性契约。在普惠性的契约宪法中，每个人至少都可以得到如下好处：（1）契约宪法将一定地域内的人，不分种族、性别、年龄、贫富、地位、价值观念、宗教信仰，无差别地容纳进来，赋予其平等的权利和义务；（2）在契约宪法中，每个人都放弃了暴力的私人使用，将所有的暴力机器都归于国家，从而孕育了和平；（3）契约宪法面向未来，为人们的生活提供了可预测的、确定的生活前景；（4）人民是契约宪法的缔结主体，不仅要参与到国家政权之中，而且作为整体而存在的人民还是宪法实施的监督者；（5）契约宪法不仅确立了个体不受侵犯的自由域，赋予人民以抵抗政府不法的权利，而且还反对政府的家长作风，奉行“有限政府”、“价值中立”等原则，这就为个人的自主生活和自由联合创造了无限空间。