确权与限权失衡：寻找正义宪法

“确权”[110]和“限权”均是宪法所应具备的要素，在宪法中亦难分轩轾。所谓“确权”就是指通过宪法确认权力的正当性和合法性，并赋予权力以某种神圣不可侵犯的特质；所谓“限权”则是指通过宪法来划定权力运作的界限，并以此对权力的运作进行限制。在古典心灵宪法中，虽不乏“确权”和“限权”两种元素，但“确权”和“限权”总是失衡的：首先，“确权”是主要的，而“限权”则是次要的；

其次，“确权”是绝对的、无条件的，而“限权”则是相对的、有条件的；再次，“确权”以强制性的暴力为后盾，而“限权”只不过是一种柔性的道德自制。

先来看看中国古典宪法中“确权”和“限权”失衡的相关情况。辜鸿铭先生曾由衷地赞美了皇权的神圣性，他认为，正是这种对皇权的绝对效忠造就了族类不朽，“正是这种绝对的、至高无上的、全能的皇权之信仰，给予了中国人民一种安全感”。[111]皇权神圣在古代虽是天然正当的，但皇权神圣不可侵犯绝不意味着皇帝可以专断独行、恣意妄为，因为任何不受控制的专断独行、恣意妄为的行为发展到极致都会葬送整个政治共同体。正因如此，中国古代社会的皇权，常常会受到来自如下四个方面的约束：

一是礼、惯例、先规。皇权无时无刻不受礼、惯例、先规的约束，但皇帝本身始终高于约束他的礼、惯例、先规，他完全有能力大笔一挥废除惯例和先规。比如，喊出“不经凤阁鸾台，何名为敕”的唐代大臣刘祎之，无非是想让皇帝遵循权力运作的制度，但却因此而引来杀身之祸。二是道德上的规劝。“所谓大臣者，以道事君，不可则止”，[112]“三谏之而不听，则逃之”，[113]也就是说，规劝皇帝是大臣的义务，但皇帝若不听，大臣也是没办法的，只得一“逃”了之，也就是不仕、退隐。能“逃”当然还算是好的，历史上因纳谏而获罪的大有人在。三是天谴天罚。国之将兴，天呈祥瑞；国之将亡，天显异象。在古代，若遇灾荒、瘟疫、地震等，皇帝应发“罪己诏”，修德自省。

客观地讲，此种方法无疑是骗小孩子的一种“把戏”，对皇权的约束作用微乎其微。四是皇权易位。皇权是天所授予的，而只有有德性的皇帝才合乎天道，他的统治才是合法的，此所谓“以德配天”。皇帝若暴虐无德，政权也就丧失了合法性基础，人民就可以替天行道推翻他。易位虽然有一定的震慑作用，但诉诸暴力的易位实非追求平和政治的宪法之本意。

上列四种“约束”，并没有涉及皇权与吏权的关系、国家权力的分工、皇权的监督等关于“限权”的体制性问题，对皇帝的“违宪”的行为亦缺乏有效制裁的方法，因而，中国古代宪制，虽不乏“限权”的元素，但“限权”和“确权”之间总是失衡的。难怪许纪霖会发出这样一种慨叹：“最终的礼法裁决权和政治决策权毋庸置疑地在一国之君手中，家法对君主的约束并非客观的、法理性的硬制约，而只是有弹性的、伦理的软制约，全赖于君主个人的德性与能力。”[114]

无独有偶，在古典西方宪法中，也存在“确权”和“限权”失衡的现象。古希腊虽有雅典的民主政制，在中世纪也有在城市国家中的权力制衡的实践，但若将西方古代历史全部连贯起来，我们就会发现“限权”犹如夜空中的流星，一闪而过仅留下刹那的芳华。在古希腊，稳定是第一位的，只要能维持稳定，即便是压迫性的僭主政府也是合宪的。彼时，只有合适或不合适的政制，而没有何种政制为正义的绝对观念，当民主政制不能维护稳定的时候，专制也就是正当的。麦基文对古希腊社会的最高宪法原则总结得相当到位，他说：(www.xing528.com)

希腊人害怕“停滞”，而且为防止“停滞”他们愿冒一切风险。因为，停滞即缺乏平衡，意味着国家处于不和谐之中，必然导致不稳定和最终的恐怖革命。正是基于对革命及其后果一贯的恐惧，亚里士多德才建议僭主去延长最具压迫性且最短命的政府……清除国内卓越高绝之士；禁止公共用餐、政治联欢会、优秀文化和一切类似之物；防止一切导向精神和信心的趋势，反对培养学问的讨论，尽一切可能制造公民间相互的无知，因为相互熟悉会增强彼此的信心。[115]

再来看看中世纪的情况。在中世纪的教会里，教皇总是至高无上的，这里并不存在真正意义上的“限权”。不仅如此，就连世俗的国王，也同样享有不受限制的最高地位。廷德尔在《一个基督徒的服从》（1528）中写道：“因为在整个国土内，上帝已使国王决断一切，没有法官能位居国王之上。裁断国王即裁断上帝，亵渎国王即亵渎上帝，反抗国王即反抗上帝，等于咒骂上帝的法律和命令。如果臣民有罪，必须由国王裁断。如果国王有罪，则只能由上帝谴责和报复。”[116]当然，在中世纪不乏《大宪章》等限权性文件，在那里君主只不过是用自己的誓言约束了自己，他之所以这样做不是因为有什么宪法至上的观念，而是因为他惧怕人民的革命。

在西方古典社会，虽然不乏自由和权利的话语，但古代人的自由和权利与现代人的自由和权利完全不同，古代人的自由和权利并非天赋的、固有的、当然的，它们更多的是来源于王权的恩准，因而，获恩而享受自由和权利的人不能用自由和权利来反抗王权。詹姆士一世的话一语道破了天机，他说：“就自由而言，我受不了臣民反王权的语词，除非他们承认，自由只是我先辈的恩准和许可。”[117]由此可见，王权之本身当然要优越于王权恩准之下的自由和权利。

当然，有人或许还会有这样的疑问，在中世纪，基督教会和世俗政权至少在形式上是相互独立的，这样不就形成了一方对另一方的强有力的制衡？请注意，这种制衡是建立在双方力量均势的基础之上的，并非一种宪制安排，双方力量一旦失衡，就会走向敌对性的对抗，从而引发血淋淋的战争。

综上，无论是古代东方的宪法还是在古代西方的宪法，“确权”恒优于“限权”，而且随着古代历史的推进，宪法中的“确权”元素非但没有得到削减，反而变得越来越浓重。在帝制中国时期，中央集权被一再加强，宰相的权力越来越小，皇帝的权力越来越大，到最后甚至连宰相都没有了，海纳百川的汉唐风韵最终被明清的压制和奴役所取代。无独有偶，在古希腊的城邦中，专制也最终战胜了民主，罗马人也一步一步地从共和制滑向了帝制，而“所有中世纪宪政的根本缺陷是，除非诉诸暴力革命或以之相威胁，它便无法对事实上践踏臣民权利的君主执行惩罚”。[118]