中国古代礼与习惯法的探究

“传统的宪政观认为，宪法是体现在民族制度习俗中的一套原则，它不外在于后者，也不在存在上先于后者……正如先例是所有法律的生命一样，它也是宪政的灵魂。”[55]此话当属不误，古代宪法确实以某种看不见的方式隐匿于传统、习惯和惯例之中，并更多地表现为习惯法，但我们不能将所有的习惯法都等同于宪法。在习惯法当中，存在比其他部分更为根本的部分，这些根本部分高于制定法，对政府权力形成了有效约制，正是这些更为根本的习惯法构成了古典心灵宪法的内核。

讨论宪法的习惯法渊源，就不得不提英格兰宪政的普通法传统。众所周知，英格兰古典宪法孕育在英格兰普通法的历史传统之中，普通法即是适用于全英格兰的普遍的、共同的法律。普通法作为英格兰的“万民法”，大量地存在于地方性习惯之中，甚至直接就是以地方习惯为内核，[56]而国王及其贤人颁布的成文法仅仅是普通法的冰山一角。正因为普通法与习惯法之间的紧密关联，使得导源于普通法传统的英格兰古典宪法，也孕育在习惯法之中。

英格兰的习惯法之所以能成为宪法的一个渊源，是因为这种习惯法是长了“牙齿”的，能够对成文法及王权构成制约。[57]在这里，我想引述一段前威廉时代英格兰肯特王国的法律——威特里德法律序言中的一段文字，来印证上述观点。

在肯特人最仁慈的国王威特里德统治期间，王国的要人们召开了庄严的大会。出席者有不列颠大主教博思沃德，前述国王本人，罗切斯特主教吉布门德；该教省教会之各个阶层与全体恭顺之民众异口同声。在此大会上，经过所有人的同意，要人们颁布了这些法律，并将其附在肯特人的习惯法之后。[58]

在这段文字中，我们可以看出两处长了“牙齿”的习惯法，一是肯特国王制定法律，必须依习惯召集要人进行商议，并经全体同意；

二是习惯法要高于制定法，即制定法要“附在肯特人的习惯法之后”。在布拉克顿关于英格兰的法律和习惯的论述中，也有这样一句十分著名的格言：“国王有个上司，该上司不仅在成就国王的上帝和法律中，而且在他的国王委员会中——在国王的同伴即男爵和伯爵中——‘有同伴者即有主人’，因此，如果国王超越法律，同伴们应给他戴上笼头。”[59]由此可见，英格兰的国王不仅受制于法律，还受制于习惯法，受制于他的同伴。在英格兰还有一个传统，那就是来自习惯法的自由是不可剥夺的，1215年的《大宪章》其实不是新创设的法律，只是以明文的形式对臣民传统的自由予以恢复。

古代中国到底有无宪法性的习惯法呢？答案是肯定的。中国古人秉承一种仰止前规的情结，正是这样一种保守主义精神，使得先制、成例、遗训、遗命，以及沿袭已久的习惯等祖宗之制，对后任的皇帝或后世政权的运作构成了强大的约束，从而维系了整个政制的稳定。对此，苏亦工先生总结道：(www.xing528.com)

从《法经》六篇到汉律九章，再到唐律十二篇，中国法典的篇目、体例虽然代有增损，但其间的连续性可说是一目了然。尤其是到了李唐以后，唐律的古朴典雅、持平中道，折服了唐以后几乎各个朝代的立法者……总括说来，后代之视前朝的法条，番邦之视中土的律典，大抵总带有一种“仰止前规，挹其流润”的心态。[60]

除此之外，不得不提中国古代的“礼”，它是中国古典宪法的最为重要的渊源。在无法追忆的遥远年代里，就有了尚不十分明确的“礼”，当时的“礼”是作为一种民间习惯法而存在的。据说，孔子之前的伟大政治家周公旦，第一次制作了成文形式的“礼”，因而被称作“周礼”，不过“周礼”仍应属于习惯法的范畴，只不过是“经国家整理和认可的习惯法”。[61]作为习惯法的周公之“礼”并非一般的礼貌、礼节，而是国家的宪章，具有“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”[62]的宪法功能。“周礼”当中包含了三项最为重要的宪法性制度——嫡长子继承制、封土建邦制及宗庙祭祀制——这三项制度就直接指涉了政权合法性及政权构架等宪法性命题。

事实上，中国古代的伦理不仅包括周公之“礼”，而且还包括以孔子为代表的儒家学说。当然，孔子并未将其所创制的学说称为“礼”，而名之为“名分大义”，或曰“春秋大义”。[63]孔子所处的是一个“礼崩乐坏”的时代，国家已经远远超出了家族和宗族的范围，原先以血缘为纽带的家国治理体系已难再接续。孔子的智慧在于“复古以开新”，他在原有的国家图纸上增添了新的内容，阐发了新的国家学说。孔子在《春秋》中所阐释的“名分大义”，就是关于荣誉和责任的神圣法典，让每个人各安其位、各守其分。辜鸿铭先生将“名分大义”视为中华民族的大宪章，“它使全中国人民和整个国家绝对地效忠于皇帝……是中华文明的唯一真正的宪法”。[64]

在现世论者中，也有学者亦将“礼”（当然包括孔子的“名分大义”）看成是古典宪法的重要形式。他们认为，“礼”不仅能够和宪制相一致，而且正是宪制的一种形式，理由有三：一是，内含道德价值的“礼”要高于特定国家或社会形成的规范与习惯，“礼”的体系包括了制定普通法律所必须遵循的基本原则，并以此赋予法律以伦理性的价值；二是“礼”具有一个理性的等级结构，因而构成一个能够凝聚社会的宪法；三是“礼”的基本规范具有持久性和稳定性。

正如古语所云：“君使臣以礼，臣事君以忠”，“君之视臣为草芥，臣则视君为寇仇”，这说明“礼”始终是相互的，它对统治者和被统治者具有双向拘束力。不过，需要看到的是，“礼”对臣民的约制和对皇帝的约制是不平等的，“礼”所要求的臣民对皇帝的效忠义务是绝对的、无条件的，而皇帝对臣民所施以的“礼”，则更多地依赖于皇帝道德上的自制力。