现代宪法现存问题：寻找正义宪法

现代宪法存在的最大问题，恐怕就是偏离了上述理想标准，主要表现在如下几个方面：

首先，宪法的生命在于运作，也只有在不断运作中，宪法才能发挥其应有的效用，但现代宪法常常陷入难以运作的迥境。不过，现代宪法所面临的运作难题，并非是一个探讨理想宪法的恰当场域，因为那些无法得以运作的宪法往往徒有宪法之名而无宪法之实，用萨托利的话说就是“不真正的宪法”、“圈套性宪法”抑或是“冒牌宪法”，这样的“宪法”甚至连真正的宪法都算不上，遑论理想宪法。正因如此，本书将所要探寻的理想宪法建构在这样一种基本前提之上，即宪法不仅仅是一个宣示性文本，而是有着一张在现实生活中得以有效运作并发挥实质性效用的鲜活面孔的至上法律。只有在这样一个前提之上，我们才有可能进一步探讨，什么样的宪法是好的、理想的、真正适合我们的。

其次，现代宪法对权力的控制大多是不充分的。一方面，随着福利国家的兴起，政府的权力不断扩大，诸如福利分配及税收负担等新兴权力，长期游离在宪法控制之外，从而形成了一个宪法控权的庞大盲区。另一方面，宪法中大量充斥着那些无法得以实际运作的宣示性条款和模糊性用语，这些宣示性条款和模糊性用语的好处在于增强了宪法的“软性”，使得宪法能更好地对接不断发展变化的世界，但恰恰也正是因为其缺乏实质性的价值判断基准，从而给予了立法和行政过大的自由裁量空间，使得立法和行政脱离了宪法的实质性控制；更有甚者，开放性用语还很容易让释宪者在违宪审查的过程中，掺入宪法文意射程或制宪者意图之外的各种考虑，这样释宪者就凌驾于宪法之上，他们不再是在解释宪法而是在创造宪法，不是在执行宪法的意志而是在执行自己的意志。无论是立法和行政上的恣意，还是超越宪法的违宪审查均非民主政治的福音，前者使宪法难以在社会生活中发挥应有的功用，而后者则是将宪法置于不确定的境地，这两者联合起来最终侵蚀了宪法的权威甚至是民主政治大厦的根基。

第三，现代宪法并未解决权力控制和权力运作效率之间相互调适的问题。关于权力的运作机制，无外乎有两种模式，即分权制衡和集权监督。从现实情况来看，无论是分权制衡还是集权监督都没有臻于理想之境。分权制衡机制确实较好地解决了权力控制问题，但却使权力运作效率低下。分权制衡实际上是以权制权，首先对权力进行分割，而后把这些分割的权力分配给不同的部门，从而在各部门之间实现权力的相互制衡。这种权力运作机制无法造就一个协调各方的权威，权力不仅被分散了，而且还在相互制衡中不断弱化，难以集中力量为人民谋福祉；相反，集权监督体制确实解决了权力运作过程中的效率问题，但当权力最终集中于“塔尖”之时，责任却缺位了，有权无责，某种程度上造就了权力的恣意、妄断。不过，我们乐见这样一种融合趋势，即分权制衡体制出现了趋向于集权的变化——总统权力得到强化、协调各方的权力枢纽不断涌现；而集权监督体制也有意识地推行宪治，强调依法行政，凸显民意选择，强化了权力背后的责任以及部门权力之间的分工、协助、监督和制约。当然，这种融合还需要有扎实的宪法理论作为支撑。(www.xing528.com)

最后，现代宪法并未真正扎根于与人相契的宪法理论之上。宪法理论既不同于宪法规范，也不同于宪法理念。宪法规范是宪法的形而下，宪法理念则是宪法的形而上，宪法理论处于宪法理念与宪法规范之间，它是对宪法理念的一种具体化，以具体地指导立宪，并将抽象的宪法理念落实到具体的宪法规范之中。从历史上看，社会契约论具有强大的生命力，它既是关于宪法的理念，也是关于宪法的理论，它能具体地指导宪法的设计，美国宪法就带有浓厚的社会契约基因。不过，社会契约始终以个体为逻辑起点，以追求个体自由为价值依归，是纯粹功利性的，这种理论虽能安顿人的头脑，以及由头脑生长出来的理性，但并不能妥当地安顿人的心灵，以及由心灵所滋生出来的情感。正是因为现代契约宪法无法承载人的情感道德，从而在宪法内部也就出现了诸如重个体轻群体，重权利轻义务，重利益轻道德，重形式轻实质等矛盾与冲突（将在第三章中予以具体论述）。不过，也应该看到，特别是第二次世界大战以来，现代契约宪法的面貌发生了某种朝向心灵的可喜变化，比如，很多国家的宪法已经把“人的尊严”条款置于宪法的最高位置，并在宪法中设置以人的共在关系为基底的互助式的社会权，乃至将“社会国原则”奉为宪法的精神内核。[2]然而，美中不足的是，这种变化是在现实危机的逼迫下发生的，并无扎实的理论根基；也就是说，宪法的面貌变化了，指引宪法变革的理论却仍然停留在原处，这不仅造成了理论与现实的脱节，使得原有的理论无法解释变化了的新情况，而且还加剧了宪法内部诸元素之间的冲突，进而导致宪法革新因理论上的营养不良而举步维艰。

现代宪法所面临这样或那样的问题，预示着宪法需要得到某种程度的革新，而这种宪法革新又亟需新理论的引领和支撑。任何没有理论支撑的宪法革新是没有根基的，随时随地都有可能被推倒重来。在中世纪，古典心灵宪法不仅出现了动摇，而且也孕育出了一系列宪法的革新，但恰恰是因为缺乏恰当理论的指引，这种革新始终是盲目的，并不断陷入“合一权力”两相争夺的无限循环之中；无独有偶，今天我们又处在了宪法革新的十字路口之上，要自由还是要福利我们尚难定夺，其中的原因恐怕就与中世纪如出一辙。所以，今天我们要想着手宪法改革，除了要具备现实的土壤外，还需要有如社会契约论那样的既能据以判断宪法是否正当，又能指导宪法革新的理论。

本书所要探讨的理想宪法正是寻找这样一种关于理性与情感双向融通的全新的宪法理论，它并非是关于理想宪法的具体条款，而是那些足以指导订立或修正宪法，使宪法不断趋于充分、圆融并与人真正相契的立宪原则；这些立宪原则熔应然理念与实质性标准于一炉，力求既能解释并指导正在发生或将要发生的宪法革新，实现人的理性和情感的双重安顿，又能为宪法实质性地控制立法、行政和司法供给正义基准，这些立宪原则和正义基准组合在一起，就构成一种关于理想宪法的理论，这种理论也可被称为正义宪法原理。