涉外民事关系法的常住地冲突适用法

(一)住所、经常居所、居所、现住地的厘清

“住所”(domicile)是法律适用法经常使用的术语,指一人以久住的意思而居住的某一处所。^[55]构成法律上的住所,一般认为要具备两方面要件:一是客观要件,有在某一地方居住的事实,二是主观要件,有在某一地方久住的意思。

英美法系国家以住所确定本国法,注重住所在法律适用中的作用,实践丰富。英美法系国家的学者对住所的研究比较深入,法律对住所的规定更加详尽。英美国家法律对住所确立的要求十分严格:①任何人必须有一个特定住所;②一个人同时不得有两个或两个以上住所;③住所取得后,无故不能变动;④只有具备行为能力的人,才享有设立选择住所的能力。^[56]

在英国法律上,住所分为三种:①原始住所(domicile of origin),自然人出生时的住所是其原始住所,即其父母的住所;②选择住所(domicile of choice),自然人因自主选择而取得的住所;③法定住所(statutory domicile),依法律直接规定而取得的住所。美国关于住所的制度基本与英国类似,但有两点区别:一是美国不承认原始住所因选择住所的放弃而自动恢复的制度;二是虽也强调住所取得须有居住意思表示,但并不太注重这种久居的意思表示。^[57]

大陆法系国家一般将住所分为意定住所和法定住所,原始住所和选定住所。意定住所是自然人自由设定的住所,法定住所则为法律直接规定的住所;原始住所是人出生时的住所,选定住所是当事人为进行特定的法律行为选定的住所。在住所的分类上,大陆法系国家与英美法系国家既有相同点,又有差异点。

从理论上讲,自然人的住所应当是唯一且确定的,但在现实中,自然人可能有两个或两个以上的住所,并且这些住所还可能位于不同的国家,这就产生了住所法律冲突。法律适用法中住所冲突一方面是因各国对于住所的概念、取得、变更以及放弃的规定不同产生的,另一方面是由于当代国际社会的交流增多,自然人流动性日益增强而产生。

从各国立法来看,多数国家法律规定每一个自然人只能有一个住所,《瑞士民法典》第23条第2款规定,“一个人不能同时有几个住所”。少数国家允许一个人同时设立两个或者两个以上的住所,《德国民法典》第7条第2款规定,“住所得同时设定于数地”。我国是承认多住所的国家,1986年《民法通则》第15条规定,“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所”。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第4条规定: “公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。”

居所(residence;temporary living place)是指自然人居住的处所,法律上的居所通常指自然人为特定目的暂时居住的处所。住所与居所是既有联系又有区别的两个概念。住所是一个法律上的概念,在法律上,自然人都拥有住所,如果一个人没有住所,或没有办法查清其住所,可以把暂时居住的地方视为住所。居所是民事主体为了特定生活目的而居住的地方,是暂时的,非定居的场所,通常不具有法律意义。一般而言,住所只有一个,居所可以有数个。1972年1月18日欧洲理事会讨论“住所及居所法律概念统一化”所作决议对住所做出如下界定:自然人的住所是自然人与特定国家之间的一种法律关系。这种关系是基于以下事实认定的:自然人自愿在该国建立并保留其独一的或主要居所的事实;自然人有在该国建立并保留其个人生活中心、社会及经济利益中心的意愿,这种意愿可以根据其过去及将来居住的期间以及自然人或其职业与其居住地国家所存在的某种联系的事实来确定。^[58]从该定义可以得出的结论是:居所是住所的基础,是住所的表现形式,住所是居所的永久化和固定化。

惯常居所(habitual residence)一般指持续某段时间的一种经常的身体出现,“持续一定期间的经常的事实居所”,惯常居所与我国法律中的“经常居住地”的内涵基本一致。惯常居所是居所的一种特定形式,二者所不同的是惯常居所强调的是“惯常”这样一个时间概念,居所则聚焦于居住场所这一事实。一些国家抛弃了住所概念转而采用惯常居所,这种情况下的惯常居所也包括了住所。

“惯常居所”是20世纪60年代出现的一个法律概念,因其符合社会发展的实际情况而迅速被接受,继而广泛被使用。惯常居所首先出现在国际条约中,1955年海牙《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》第一次使用惯常居所作为自然人属人法的连接点,1956年《抚养儿童义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》、1973年《关于抚养义务法律适用公约》相继采用了惯常居所地这一连接点。1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》更是将惯常居所作为了主要的连接点,同时辅助以其他的多元连接因素,使公约易于被接受,达到了较好的协调结果。^[59]从各国国内立法来看,较早引入经常居所概念的是美国和加蓬,1971年《美国承认离婚和别居法》、1972年《加蓬民法典》相继引进惯常居所这一概念。惯常居所这一连接点所具有的易识别性和较强的可操作性,使它成为法律适用法最常用的连接点。

现住地(current residence)是指自然人现实居住的地方。一些国家和地区在立法中使用了现住地概念,把现住地作为属人法的连接点。2001年《韩国国际私法》第3条第2款规定,当事人的国籍不能确认或当事人没有国籍时,适用其惯常居所所在国家的法律,没有惯常居所时,适用其居所所在国家的法律。本款所规定的“居所”,指的是现住地。1999年《澳门民法典》第30条第5款对现住地的规定更为明确,“对无常居所之人,以其偶然居所所在地为其住所;不能确定偶然居所时,则视其身处之地为其住所”。

(二)我国关于住所地、经常居所地的规定

在我国,自然人的住所地是户籍所在地,经常居住地是自然人一年之内未变换居住的地点。我国法律具有大陆法系的特征,在属人法的确定上,在很长的历史时期内采用当事人的国籍国法。1985年颁布的《继承法》开始改弦易辙,第一次将被继承人的住所地作为涉外动产继承的连接点,将住所地纳入属人法范畴。1986年《民法通则》首次引入经常居住地概念,扩展了住所地的适用范围,规定自然人的民事行为能力可以适用定居国法律,侵权行为可以适用当事人共同住所地法律。1988年《民通意见》第183条首开经常居所地为法律适用规范连接点的先河,规定“当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所”,形成了属人法以国籍国法为主、住所地法为辅、经常居所地法为补的格局。

我国属人法的发展是迅猛的,与国际社会的接轨是迅速的。2010年《法律适用法》从根本上变革了我国的属人法,以经常居所地取代了住所地,并且创立了现在居所地概念,规定“自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律”为经常居所地法律。^[60]

惯常居所作为新兴的连结点,其与住所、国籍相比较必然具有一定的优越性,克服了二者的一些原有弊端,其突出的优势体现在两个方面:①对住所的认定不仅需要当事人有久住的事实,而且还要查明其主观意思,加之多重国籍和住所的存在,以及近年来各国立法允许已婚妇女取得独立的住所和国籍,大大增加了法院的司法负担,而惯常居所的认定则容易得多。②惯常居所是当事人的生活中心,也多为个人财产所在地,它与当事人的婚姻、家庭、继承和身份关系有最密切联系。当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力,也与惯常居所所在地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。惯常居所作为管辖权和法律选择的连结因素,具有合理性和最密切联系性,有利于控制当事人与物,采取有效的司法强制措施,保证法律关系的稳定。当然惯常居所并不是完美的,也是存在着一些弊端的,比如不稳定性以及可能导致法律规避等。^[61]

自然人属人法是法律适用法的重要部分,对属人法连结点的选择是平衡不同法域之间利益关系以及不同法域当事人之间利益关系的重要手段。因此,我国在对属人法进行规定时,不仅要充分考虑法律适用法上的公平,同时也要兼顾我国公民的个人价值,使属人法的法律效果对我国自然人能够起到切实有效的保护作用。

《法律适用法》颁布前,我国自然人的属人法是国籍国法,兼采用住所地法,惯常居所地法很少采用。《法律适用法》对我国属人法内涵进行了扩张,经常居所地成为属人法的重要内容,成为援引准据法的重要连接点,大有取代国籍、住所之势,自然人的民事权利能力和民事行为能力、宣告失踪或者宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突、结婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、离婚、扶养、监护、法定继承、遗嘱方式和遗嘱效力、合同、侵权、不当得利和无因管理等领域都规定了经常居所地法的适用。《法律适用法》以经常居所地为主、国籍为辅综合确定属人法的方法与当今属人法的发展方向相一致,与国际社会属人法趋同化的趋势相吻合,与我国国情相适应。

(三)经常居所地法律冲突及解决

经常居所地创立以来,迅速得到国际社会和各国立法的追捧,成为属人法的新秀,被国际条约和许多国家广泛接受,越来越多的适用于涉外民事关系各领域。由于各国对经常居所地的认识和理解不同,法理上对经常居所地规定的不同,产生了经常居所地法律冲突。

第一,我国等一些国家以经常居所地代替住所地,在立法中不再使用或者很少使用住所地这一概念;德国、俄罗斯等国家继续沿袭住所地的使用,不接受经常居所地连接点;比利时等国家住所地和经常居所地并用,以“登记”作为住所地和经常居所地的分界。

第二,在规定经常居所地法为属人法的国家,对经常居所地的时间设定也有很大区别。1987年《瑞士联邦国际私法》第20条第2款规定,“本法所指习惯居所,就是当事人在某国居住有一定期限的处所,即使该期限极为短暂”,瑞士对经常居所地规定几近等同于现住地;1996年《列支敦士登国际私法》第9条第2款规定“惯常居所,位于其较长期间内生活之地,即使该期间自始便已设定”,列支敦士登要求经常居所地的设立必须有较长的居住时间。

第三,各国对经常居所地的设立是否须有主观意愿规定的不同。比利时法律规定惯常居所的设立应特别考虑自然人与该地方构成永久联系的具有个人或职业性质的各种情况或当事人构建此种联系的意愿;列支敦士登法律规定经常居所地的设立只需有居住的事实即可。

经常居所地法律冲突可以表现为积极冲突和消极冲突。经常居所地积极冲突是指一个自然人同时在两个国家或者两个以上国家拥有惯常居所;经常居所地的消极冲突是指一个自然人在任何国家没有惯常居所。经常居所地积极冲突的解决与国籍和住所积极冲突的解决原则是一致的,一个人在本国和外国都有经常居所,适用本国法律,一个人拥有的经常居所均在外国,可采取以下规则解决:①适用最密切联系原则确定经常居所地。根据《法律适用法》第3条第2款规定,适用最密切联系原则确定经常居所地,当事人现在居所、国籍、法律事实发生地都是最密切联系的因素。②以最后取得的经常居所为经常居所。当事人的经常居所不是同时取得时,以其最后取得的经常居所为经常居所。③法院确定经常居所。当事人经常居所不能确定,法院地可根据案件的具体情况确定经常居所。

经常居所地消极冲突的解决,中国、韩国等国家已经作出明确规定,在应适用当事人经常居所地法的情况下,当事人没有经常居所时,适用其居所所在国家的法律。

【注释】

[1]王利明主编: 《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第52～53页。

[2]《德国失踪法》第1条第2款、第39条,《瑞士民法典》第34条。

[3]肖永平: “中国国际私法立法的里程碑”,载《法学论坛》2011年第2期,第47页。

[4]刘益灯: “惯常居所:属人法趋同化的必然选择”,载《中南工业大学学报(社会科学版)》2002年第3期,第307页。

[5]黄进: “中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善”,载《政法论坛》2011年第3期,第11页。

[6]宋晓: “属人法的主义之争与中国道路”,载《法学研究》2013年第3期,第206页。

[7]杜涛: 《涉外民事关系法律适用法释评》,中国法制出版社2011年版,第191～195页。

[8]董伶俐: “论惯常居所地及其在我国的适用”,载《辽宁警察学院学报》2016年第1期,第22页。

[9]杜焕芳: “自然人属人法与经常居所的中国式选择、判准和适用?——兼评《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条”,载《法学家》2015年第3期,第160页。

[10]贺连博: 《反致问题研究》,知识产权出版社2006年版,第32～38页。

[11]杜涛: 《国际私法的现代化进程:中外国际私法改革比较研究》,上海人民出版社2007年版,第347页。

[12]自然人居住一年以上的地方。1986年《民法通则》使用“经常居住地”一词表述,2010年《法律适用法》使用“经常居所地”一词表述,这两种表述并无实质不同。

[13]青岛市中级人民法院民事判决书,(2013)青民四初字第227号。

[14]山东省高级人民法院民事判决书,(2016)鲁民终2270号。

[15]案情简介:徐灵(女)与张贺均为香港地区居民,1987年在香港结婚,婚后生下一女张茜茜。张贺常驻内地做生意,徐灵做全职太太在家照顾女儿。1998 年,徐灵在上海出首付款购买一套房屋,所有权人为徐灵,徐灵以自己名义申请了银行贷款并按期还款。2014年,徐灵在香港法院提起离婚诉讼,香港法院判决暂准离婚,但未对所有婚内财产分割作出判决。2015年,张贺在上海起诉徐灵,请求分割徐灵在上海所购房屋。张贺认为本案系不动产物权纠纷,应适用不动产所在地法律。涉案的位于上海的房屋系婚后购买,依据《婚姻法》规定,属于夫妻共同财产,因此请求法院确认其对涉案房屋享有50%的产权份额。徐灵认为按照《法律适用法》规定,在双方未就本案适用的实体法律协商一致情况下,应适用双方共同经常居所地法律——香港地区法律。香港实行夫妻分别财产制,夫妻婚后财产,除双方有明确的约定外,分属夫妻个人。涉案房屋系是徐灵全额出资购买,张贺无权要求取得系争房屋的所有权。一审法院审理认为,徐灵、张贺均系香港居民,婚姻缔结地为香港,诉争不动产所在地在内地,共同经常居住地为内地。二人未能协议选择应适用的法律,张贺要求适用《婚姻法》,符合《法律适用法》的规定。一审法院依据《婚姻法》认定系争房屋属于夫妻共同财产。徐灵不服一审判决,向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海一中法院认为,徐灵、张贺系争的房屋权属纠纷基于双方婚姻关系引起,具有明显的人身属性,故应适用《法律适用法》第24条夫妻财产关系准据法选择的规定。本案中,徐灵、张贺1987 年在香港登记结婚,且此前长期居住于香港,故双方的共同经常居所地应认定为香港。婚后两人虽然长期异地生活,无共同的经常居所地,也应适用共同国籍国法律,即中国法律。由于当事人双方系香港居民,故应适用香港地区法律。香港实行夫妻分别财产制,上海一中法院依据《香港法例》第 182 章《已婚者地位条例》的规定,认定张贺与徐灵诉争的房屋产权登记在徐灵名下,应认定为徐灵个人财产,撤销一审法院判决,改判驳回张贺的诉讼请求。参见张帆: “港人离婚分割在沪房产 上海一中法院二审改判适用香港法律”,载大公网讯:http://www.sohu.com/a/130750671_467320,最后访问日期:2018年11月6日。

[16]《列支敦士登国际私法》第9条第2款规定: “惯常居所,位于其较长期间内生活之地,即使该期间自始便已设定”。1987年《瑞士联邦国际私法》第20条规定习惯居所就是当事人在某国居住有一定期限的处所。

[17]See Nessa v. Chief Adjudication Officer,2 ALL England Law Reports (1998),p.728.

[18]See Swaddling v. Chief Adjudication Officer, Case C-90/97,The Times, 4 March 1999.

[19]何其生: “我国属人法重构视阈下的经常居所问题研究”,载《法商研究》2013年第3期,第86页。(www.xing528.com)

[20]杜焕芳: “自然人属人法与经常居所的中国式选择、判准和适用?——兼评《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条”,载《法学家》2015年第3期,第157～158页。

[21]《民法通则》第143条规定,中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。《民法通则》第149条规定,遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。《票据法》第96条第1款规定,票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。《民通意见》第179条规定,定居国外的我国公民在中国境内的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律。《民通意见》第181条规定,无国籍人的民事行为能力一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。　《民通意见》第182条规定,有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。《民通意见》第183条规定,当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所,当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

[22]赖来焜: 《当代国际私法学之构造论——建立以“连结因素”为中心之理论体系》,神州图书出版有限公司2001年版,第479页。

[23]刘益灯: “惯常居所:属人法趋同化的必然选择”,载《中南工业大学学报(社会科学版)》2002年第3期,第305页。

[24]于飞: “论我国国际私法中的经常居所”,载《河北法学》2013年第12期,第37页。

[25]“最髙人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》答记者问”,载http://www.doc88.com/p-0834647775145.html,最后访问日期:2018年11月9日。

[26]杨洪逵: “谢明治诉王水生继承在大陆探亲期间死亡的台湾居民的遗产纠纷案”,载《中国法律》1996年第1期,第32～33页。

[27]刘仁山: “现时利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向”,载《法学研究》2013年第3期,第182～186页。

[28]薛童: “论作为自然人生活中心的经常居所地”,载《国际法研究》2015年第6期,第114页。

[29]薛童: “论作为自然人生活中心的经常居所地”,载《国际法研究》2015年第6期,第116～124页。

[30]杜新丽: “从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究”,载《政法论坛》2011年第3期,第33页。

[31]包运成,黄栋梁: “《涉外民事关系法律适用法》中‘经常居所’规定之评析”,载《遵义师范学院学报》2011年第3期,第17页。

[32]See René van Rooij,Maurie V.Polak, Private International Law in the Netherlands, Kluwer Law and Taxation Publishers,1987,pp.212-213.

[33]钱骅主编: 《国际私法》,中国政法大学出版社1992年版,第112页。

[34]《中华人民共和国民法总则》第17条。

[35]《中华人民共和国民法总则》第18条第2款。

[36]《中华人民共和国民法总则》第19条。

[37]《中华人民共和国民法总则》第20条。

[38]《中华人民共和国民法总则》第21条第1款。

[39]《中华人民共和国民法总则》第22条。

[40]《中华人民共和国民法总则》第24条。

[41]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,第179～181条。

[42]赵相林、杜新丽等: 《国际民商事关系法律适用法立法原理》,人民法院出版社2006年版,第142页。

[43]2010年《德国民法施行法》第9条。

[44]李双元主编: 《国际私法学》,北京大学出版社2000年版,第266页。

[45]参见“王娜申请杨本平宣告死亡案——自然人权利能力终止法律适用实例”,载齐湘泉: 《涉外民事关系法律适用法总论》,法律出版社2005年版,第278～279页。

[46]“10·21台湾苏花公路塌方事故”,载百度百科:https://baike.baidu.com/item/10·21台湾苏花公路塌方事故/6246901?fr=aladdin,最后访问日期:2019年7月1日。

[47]1988年《民通意见》第184条规定,外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。

[48]洪莉萍: “中国《涉外民事法律关系适用法》评析”,载《中国政法大学学报》2012年第5期,第110页。

[49]屈广清主编: 《国际私法导论》,法律出版社2003年版,第371页。

[50]肖明、邓志伟: “涉外信托的法律冲突及法律适用”,载《法律适用》2002年第6期,第41页

[51]李双元等: 《中国国际私法通论》,法律出版社2003年版,第261页。

[52]马汉宝: 《国际私法总论》,吉丰印制有限公司1983年版,第82页。

[53]例如法国著名学者亨利·巴蒂福尔与保罗·拉加德在其所著的《国际私法总论》中就提出了“实效国籍”“积极国籍”的优越性。参见[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德: 《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第106～107页。

[54]马汉宝: 《国际私法总论》,吉丰印制有限公司1983年版,第86页。

[55]《法学词典》编辑委员会编:《法学词典》,上海辞书出版社1980年版,第334页“住所”条款。

[56]Dicey, Morris, Conflict of Laws,10th ed.,Sweet & Mazewell,p.98.

[57]美国1971年《冲突法重述(第二次)》,第11～23节。

[58]《住所及居所法律概念统一化》(The Standardisation of the Legal Concepts of Domicile and of Residence)第1条。转引自单海玲: “论涉外民事关系中住所及惯常居所的法律适用”,载《比较法研究》2006年第2期,第97页。

[59]刘益灯: “惯常居所:属人法趋同化的必然选择”,载《中南工业大学学报(社会科学版)》2002年第3期,第306页。

[60]《法律适用法》第20条。

[61]钟雯: “浅析属人法的惯常居所地法主义”,载《华商》2008年第12期,第57页。