我国自然人权利能力的法律适用

(一)我国属人法立法的发展

我国自然人权利能力适用当事人属人法。清朝末年至20世纪90年代,中国的属人法是单一的国籍国法。20世纪90年代,中国的属人法发生了变化,不再坚持单一的国籍国法原则,采用以国籍国法为主、住所地法为辅、经常居所地法为补原则确定属人法;在与人的身份有关的领域,国籍国法与住所地法平分秋色,且住所地法有增强的趋势。进入21世纪,我国属人法发生了革命性变革,2010年《法律适用法》第11条规定了“自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律”,抛弃了国籍国法,转用经常居所地法,形成属人法以经常居所地法为主、国籍国法为辅、住所地法为补的格局。

世界上独有我国将经常居所地法作为属人法的首要法律,许多国家和地区将经常居所地法作为国籍国法或者住所地法的补充。以经常居所地法为属人法在立法上是超前的,《法律适用法》制定过程中,属人法是维持传统的国籍国法,还是标新立异——以经常居所地法为属人法,学者们的争议十分激烈,多数学者支持采用经常居所地法为属人法,这一建议为立法机关采纳。

(二)经常居所地法为属人法利弊分析

《法律适用法》确立经常居所地法为属人法,兼顾国籍国法,摒弃住所地法,对这一变革,学界认识不同、贬褒不一。有学者认为属人法变革是立法创新,是《法律适用法》的立法亮点,以经常居所地为首要连接点,符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。^[3]“从发展的观点来看, 以惯常居所原则为主, 国籍、住所原则为辅的综合确定属人法的方法仍是今后属人法趋同化的方向”。 ^[4]《法律适用法》“坚定地采用经常居所地法作为属人法,独树一帜,必将在国际上产生重大影响”。 ^[5]有学者对《法律适用法》采用以经常居所地为连接点进行了质疑和批判,认为无论采用传统的本国法主义抑或住所地法主义都各有其基础,但以经常居所地法为标准,不知其追求价值为何,其弊端是割裂个人与特定国家间的精神联系,销蚀属人法的精神属性。^[6]以经常居所地原则取代国籍原则是不可取的,国籍原则和住所原则在国际私法属人法问题上的分歧虽然一直存在,但完全抛弃国籍原则并没有被多数国家接受。^[7]还有学者对我国属人法变革存有疑虑,认为“惯常居所”这一属人法新连接点的出现只是全球化进程深入和当代国际社会文化发展的多元趋势的体现,就此抛弃与我国传统文化相贴切并更符合我国国情的国籍原则有待进一步商榷。^[8]大量采用“经常居所”作为自然人属人法的首要甚至唯一的连接点,而作为传统连接点的“住所”毫无踪迹可觅,“国籍”也仅是作为补充连接点而被保留,这一立法上的“创新”之举,无疑留下很大的探讨空间。^[9]

国籍国法、住所地法和经常居所地法作为属人法,都有其合理性,也都有不可克服的缺陷。采用哪一法律为属人法,取决于主权国家立法的价值取向,以及是否符合本国国情,是否有利于促进国际经济发展与跨国交流,是否方便当事人生活等因素,综合考量这些因素后定夺。从理论上探讨,采用经常居所地法为属人法的合理性在于以下几点:

第一,有利于减少或者消除国籍冲突、住所冲突。跨国人员往来的频繁和承认双重国籍国家的增多造成了具有双重国籍、多重国籍或无国籍的人越来越多,加剧了国籍冲突。对事实住所的承认加剧了法定住所和事实住所冲突。大陆法系国家以国籍国法为属人法,英美法系国家以住所地法为属人法,形成了属人法冲突。国际社会一直致力于寻求解决属人法冲突的路径并为此做出了不懈努力,1955年海牙《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》在统一属人法的道路上寻找到以惯常居所为连接点,采用惯常居所地法协调本国法与住所地法之间的对立。此后,海牙国际私法会议制定的一系列婚姻、家庭、继承、产品责任、交通事故等法律适用公约多以惯常居所为连接点指引准据法。各国立法受海牙公约的影响,越来越多地直接或间接地采用惯常居所地法调整涉外民事关系。经常居所地为属人法连接点,排除国籍和住所因素,可以减少或者消除国籍冲突、住所冲突和国籍与住所冲突,避免涉外民事争议准据法确定过程中产生争议。

第二,扩大了本国司法管辖权。外国自然人、无国籍人、华侨以及外国法人在本国有居住(经营)一定时间的事实存在,法院可以经常居所地为标志行使管辖权,不问当事人的国籍和住所,这在扩大了本国司法管辖权的同时,为涉外民事争议的迅速解决创造了条件。

第三,扩大了本国法的适用范围。法院以经常居所地为标志受理案件,多数情况下导致本国法的适用。经常居所地法院适用本国法对案件进行定性,根据法律适用规范的指引确定准据法,如果准据法是外国法,外国法的适用如果违反本国公共政策,可以适用公共秩序保留排除外国法的适用,转而适用本国法。涉外民事关系准据法为外国法,外国法无法查明,适用本国法,间接扩大了本国法的适用范围。

第四,符合连接点的发展趋势。跨国人员往来已经成为经济发展的必要条件,交通工具日新月异的发展为人员跨国流动提供了便利,异国定居或者居住一段时间的现象越来越普遍,国籍、住所地作为属人法的连接点已经不能完全适应社会的发展,需要寻找更具有弹性、现实性和可操作性的属人法连接点,以满足社会发展之需。经常居所地这一连接点虽然是为了协调国籍和住所地冲突而被创造出来,但因其符合社会发展规律而被广泛采用,成为连接点的新秀。我国采用经常居所地为属人法连接点,符合社会发展趋势,推动了连接点的发展,为经常居所地在更广泛领域的使用开辟了道路。

第五,有利于法律适用的公正。地球正在变得越来越小,有人把当今世界比喻成“地球村”。自然人、法人作为“地球村”的村民,移居他国居住(经营)已经成为普遍现象,移民的数量与日俱增。长期移居外国的本国人与国籍国已无实质联系,对这些人来说,国籍只是一个政治身份,只是隶属国籍国的一张名片。对长期移居外国的本国公民硬性适用国籍国法或者法律意义上的住所地法,只会造成对当事人的不公。福尔果遗产继承案可以很好地说明这个问题,福尔果5岁随母去了法国,68岁去世,在法国生活63年,应当说福尔果已经“法国化”了,与法国的联系的密切程度远远超过与国籍国、法律上的住所地国巴伐利亚的联系。在福尔果遗产争议案中,适用惯常居所地(法国)的法律比适用原始住所地国(巴伐利亚)的法律更合理、更公正。^[10]

第六,有利于区际法律冲突的解决。区际法律冲突在许多国家存在,出现区际法律冲突要根据法律选择规则确定适用哪一法域法律。我国是“一国两制三法系四法域”国家,这种状况在今后相当长一段时间里不会改变,区际法律冲突将长期存在。我国各法域公民有共同的中华人民共和国国籍,国籍在区际法律冲突的解决中无法适用。以经常居所地作为属人法的连接点,可以充分发挥属人法在解决区际法律冲突中的作用,在与人的身份有关的争议中,直接适用经常居所地法。中国作为复合法域国家,采用经常居所地作为属人法的连接点更易为各法域所接受,且各法域已经不同程度地接受以经常居所地法为属人法。经常居所地法方便确定,查找容易,能够快捷的解决涉外民事争议。

第七, 经常居所地相对容易确定。与住所相比,经常居所地相对容易确定。住所是自然人以久住的意思而居住的某一处所,构成住所要具备居住事实和当事人久居的意思表示。构成经常居所地,有的国家要求有实际居住事实即可,1987年《瑞士联邦国际私法》即是如此,该法第20条“本法所指的习惯居所,就是当事人在某国居住有一定期限的处所,即使该期限极为短暂”的规定仅要求有居住期限。有的国家虽然在要求居住期限的同时考虑久居的意愿,但其程度远逊于住所,2004年《比利时国际私法典》即为典型例证,该法第4条规定,惯常居所系指自然人设立其主要居所的所在地,即使未进行登记并且与居住许可或无限期居住许可无关;为确定惯常居所地,应该考虑显示与该地具有持久联系或表明建立此类联系之意愿的个人或职业性质的情况。^[11]经常居所地容易确定,适用经常居所地法不仅方便当事人,也可以节约司法资源。

第八, 经常居所地与自然人联系密切。随着当代国际社会人员流动的日渐频繁,在一国居住未取得所在国国籍、未在所在国设立住所的大有人在,此种情况下经常居所地通常就是自然人的生活中心和利益中心,自然人与经常居所地联系最为密切。以经常居所地法为属人法,既有利于当事人经常居所地国社会秩序的维护,也有利于当事人自身利益的保障。

采用经常居所地法为属人法有其自身优势,但也存在以下弊端:

第一,加剧了属人法的内在矛盾。经常居所地法为属人法具有两面性,虽能解决国籍国法、住所地法冲突,但也可能引发更为复杂的经常居所地法与国籍国法、住所地法冲突。经常居所地法为属人法,对采用经常居所地为连接点确定涉外民事关系准据法的国家来说,能够解决国籍冲突和住所冲突,在涉外民事争议解决中,不考虑当事人的国籍或者住所,直接适用经常居所地法。对属人法自身而言,经常居所地法为属人法引起了更为复杂的法律冲突,属人法由国籍国法和住所地法两军对垒发展成国籍国法、住所地法和经常居所地法三足鼎立,加剧了属人法的内在矛盾。

一国规定经常居所地法为属人法与国际条约规定经常居所地法为属人法的法律后果不同,缔约国、加入国对本国缔结或者加入的国际条约必须遵守,无论本国以国籍国法为属人法还是以住所地法为属人法都必须摒弃,转而以经常居所地法为属人法,从而避免或者消除属人法冲突。一国规定经常居所地法为属人法,对本国而言,消除了属人法冲突,不考虑当事人以国籍国法还是以住所地法为属人法的状况,径直适用经常居所地法,但对其他国家来说,属人法冲突不仅不能避免,反而增加了新的冲突。我国一些学者以国际条约采用经常居所地为连接点确定准据法消弭了大陆法系国家和英美法系国家属人法冲突为依据,来论证我国采用经常居所地法为属人法的合理性,这并不科学。国际条约是各国协调意志的产物,是妥协和礼让的结果,而我国以经常居所地法为属人法,反映出来的是我国国家意志,对其他国家属人法的规定并无实质性影响。国际条约以经常居所地法为属人法代表着属人法的发展方向,对各国属人法立法有着潜移默化的影响,但并不改变各国属人法立法。

第二,无论从国内司法实践还是从国际大环境考察,经常居所地确定有其困难的一面。我国采用经常居所地法为属人法,既基于特定时代的国情和立法政策驱动,又是立法经验的升华。1986年《民法通则》第15条规定了公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所,^[12]拉开了属人法变革的序幕;1988年《民通意见》第9条解释经常居住地为“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地”,从居住时间对经常居住地进行量化,为法院确定经常居住地提供了量化标准。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条延续以往规定,定义了“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”,从程序法角度为经常居住地的确定再次提供了保障。我国建立经常居住地法律制度初期,仅考虑当事人居住时间,不考虑是否有久居的意图,经常居住地容易确定,适用较为方便。

2010年《法律适用法》规定我国属人法为经常居所地法,但未对经常居所地做出界定。最高人民法院第三次对经常居所地作出解释以弥补立法缺漏,2012年《司法解释(一) 》第15条规定,“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外”。该解释承继《民通意见》和民事诉讼法相关司法解释,仍然以一年的居住期限作为经常居住地设立的时间标准,所不同的是增加了在一定程度上考虑当事人以住所地为经常居所地的主观意图,加大了经常居所地识别的难度。

最高人民法院司法解释规定构成经常居所地需要具备客观和主观两个要素,但何为“连续居住一年以上”,何为“作为其生活中心的地方”,司法解释并未明确,实践中仍需法院结合具体案件判断确认。在郭宗闵、青岛昌隆文具有限公司与李恕珍股东资格确认纠纷一案中,受案法院对经常居所地作出了具体解释。该案中,一审法院认定“本案被继承人郭音伟虽然在台湾地区死亡,但其死亡前长期工作生活于青岛,故郭音伟死亡时的经常居所地应认定为大陆地区”,“李恕珍在郭音伟死亡前长期在青岛居住”,故认定李恕珍与郭音伟的共同经常居所地在大陆。依据《法律适用法》第24条规定,李恕珍与郭音伟夫妻财产关系的准据法为中华人民共和国法律。^[13]

郭音伟和李恕珍的户籍地址都为台湾地区台北市中山区新福里20邻新生北路三段1号3楼之六,李恕珍是台湾籍,郭音伟有台湾居民和美国国籍双重身份,二人共同身份为台湾地区居民。

郭宗闵、青岛昌隆文具有限公司不服一审判决,提出上诉,上诉的理由之一是法律适用错误。上诉人认为郭音伟和李恕珍的户籍地址均为台湾地区台北市中山区新福里20邻新生北路三段1号3楼之六,李恕珍是台湾居民,郭音伟亦是台湾居民并具有美国国籍,二人的共同居所地在台湾。一审法院将青岛确定为郭音伟死亡前的二人共同经常居所地,主要证据是郭音伟2011年至2013年的出入境记录,但该记录显示郭音伟去世前并未在青岛连续居住超过一年的时间。在本案中未出现李恕珍的出入境记录。一审判决认定二人共同居所地为青岛适用中华人民共和国法律确定夫妻共同财产关系不能成立。

二审法院认为,“连续居住一年以上”不是指绝对连续状态,而是指相对持续的居住状态。在居住期间,当事人因工作派遣、出国旅游、短期学习、赴外就医等原因导致其不能连续居住在某一地,但只要居住状态相对持续,且达到一年以上,不影响经常居所的构成。对于“作为其生活中心的地方”标准,要从当事人的主观意愿、主要职业、社会关系、财产状况、家庭生活等各方面进行综合考察。连续居住与生活中心两个标准之间是并列关系,是判断经常居所地时重要的相互参考因素。本案中,郭音伟死亡之前与李恕珍并不是一直在中国大陆地区居住,但从二人的出入境记录及停留的时间和相对连续状态来看,可以认定在大陆已连续居住一年以上。从郭音伟在青岛的投资活动、财产状况、居住证明、驾驶执照、公用事业收费服务便民卡持有等情况可以得出其生前已以青岛为生活中心。李恕珍提交的证明中在青岛生活的证据较少,但其与郭音伟系夫妻关系,从郭音伟对其委托授权情况以及在青岛连续居住情况等也能够看出李恕珍在郭音伟生前以青岛为生活中心。综合以上事实,法院判定大陆是郭音伟与李恕珍的共同经常居所地,一审法院适用中华人民共和国法律作为解决本案中夫妻财产关系争议和继承关系争议的准据法并无不当。^[14]本案揭示了“连续居住一年以上”并非绝对连续,不要求连续居住12个月甚至365天以上,而是相对连续,一年中多数时间居住在一地即可。判断是否构成“作为其生活中心的地方”要考察当事人工作、生活全部情况,通过这些客观事实推定当事人是否以某地为经常居所的主观意图。(www.xing528.com)

2017年上海市两级人民法院审理的徐灵与张贺离婚财产分割案,涉及经常居所地的界定。一审法院认为,徐灵、张贺虽为香港地区居民,在香港结婚,但张贺常年在内地经商,徐灵时常在内地居住,故认定双方当事人的共同居所地在内地,内地法律为准据法。徐灵不服一审判决,提起诉讼,上诉理由之一是经常居所地认定错误。二审法院审理认为,徐灵、张贺均为香港地区居民,1987年在香港结婚,长期居住于香港,故双方的共同经常居所地应认定为香港地区。婚后两人长期异地生活,无共同的经常居所地,应适用共同区籍法律,即香港地区法律。^[15]该案揭示了住所地与经常居所地之间的关系,住所地同时也是经常居所地,自然人离开住所地一年以上,建立了新的经常居所,原经常居所地不因新的经常居所的建立而丧失。这两起法院判决对此后同类案件具有指导意义。

我国以法律形式明确规定居住于某处一年以上的地方为经常居所地的做法在世界上并不多见,多数国家均未对经常居所地的设定期限作出规定。大陆法系国家大都未规定经常居所地法的适用,少数规定适用“惯常居所地法”的国家采用“较长期间内生活之地”、“可评估期间”或者居住“一定的期限”的居住地等模糊概念推定经常居所地。^[16]英美法系国家主要由法官行使自由裁量权来确定构成经常居所地的期限,在英国的案例中,期限是弹性的“合理的时间”,这个“合理的时间”由法官综合案件的情况确定。在内萨诉首席裁判官案(Nessa v.Chief Adjudication Officer)中,上诉法院的多数法官认为用1天来计算合理时间太短,但也不能明确多长时间就足够。相反,持异议的法官认为1天即足够。^[17]在斯沃德林诉首席裁判官案(Swaddling v.Chief Adjudication Officer)中,法官认为过了8个星期,惯常居所就可以确立。^[18]英国1998年的一起案件,法官认为1个月的居住期限已能满足经常居所的评估要求;而在2001年一起案件中,法官认为161天能够满足经常居所评估要求;在2003年一起案件中,法官认为71天不能满足经常居所评估要求。澳大利亚对构成经常居所地的期限要求也是长短不一,在一起案件中,法官认定3个月时间可以满足经常居所期限要求;而在另一起案件中,法官认为7周的时间不足以满足经常居所期限要求。^[19]英国、澳大利亚、加拿大、新西兰等国家都有法官自由裁量经常居所地期限的实践,而法官裁量的经常居所地期限或长或短,无规律可循。

构成经常居所地的期限无规律可循,但衍生出判定自然人经常居所地方法,以下四种方法经常被运用:①等同方法。住所地等同于经常居所地。②客观方法。根据自然人在某一特定法域的居住事实和期限,抽象化为生活中心地来判定。③目的方法。考量公共政策、税收政策或特定自然人保护等相关法律的特殊目的,规定只要居住一段时间即可满足经常居所地的期限要求。④综合方法。不拘泥于某一种具体做法,综合多种方法、考量多种因素判定自然人的经常居所地。^[20]

第三,我国属人法采用经常居所地为连接点的做法是否能为世界各国接受还需要实践证明,如果外国不认可经常居所地法为属人法,我国法院以经常居所地法作出的判决在外国法院申请承认与执行时可能遭遇障碍。

(三)我国属人法立法存在的问题及解决

1.法律术语一致性问题

我国现行有效的法律中,属人法的规定杂乱且任意,属人法的内容包括定居国法、行为地法、最密切联系地、本国法、住所地法和经常居住地等不一而足。^[21]《法律适用法》确定经常居所地法为属人法后,由于之前的法律仍然有效,后法和前法之间产生抵触。《民法通则》将自然人连续居住一年以上的地方称为“经常居住地”,《法律适用法》将自然人连续居住一年以上的地方称为“经常居所地”,两种称谓虽然仅差一个字,实践中也通用,但二者存在差别并应作区分。在德国离婚法中,当事人居住6个月以上的处所谓之“经常居所地”,当事人没有共同经常居所地,适用经常居住地法,显然经常居住地的设定期限在6个月以下。上述法律术语不统一的情况应当在法律修订时解决。

2.经常居所地构成问题

经常居所地的性质认定对经常居所地的构成有至关重要的影响。经常居所地性质的界定,学界一直存在争议。一种观点主张经常居所具有事实属性,经常居所地是事实概念,不需做出任何定义,也与特定的法律体系无关。经常居所地的技术性表达是从住所概念中抽象出来的,其关注焦点仅仅在居住的持续性。^[22]一种观点认为经常居所地是一个法律概念,其构成需要具备主观和客观两个要素。主观要素表现为自然人的思想状态,有在一国停留的“定居意思”,主观要素具有不确定性,需要根据客观事实做出判断。客观要素体现为自然人在一国居住的事实,这在判断是否构成经常居所地时尤其重要。自然人在一国并无“定居意思”,只要在居住国居住超过法定期限,当然在居住国获得经常居所,希望离开该国的主观要素不能阻止经常居所的获得。客观要素在满足居住期限条件下可决定经常居所,增加了法律适用的确定性。^[23]

我国经常居所地的界定经历了完全由客观要素决定到客观要素和主观要素共同决定这样一个发展过程。1986年《民法通则》第15条、1988年《民通意见》第9条、1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条采用客观要素标准,公民离开住所地连续居住一年以上的地方即为经常居所地。2012年《司法解释(一) 》第15条在坚持客观要素的同时增加了主观要素,“强调‘生活中心’要素蕴含着居住意图之考虑”^[24],陡增经常居所地识别的难度。

最高人民法院民四庭负责人针对《司法解释(一)》第15条进行了解释:自然人的“经常居所地”类似于国际条约中的“惯常居所地”。确定“惯常居所地”往往被认为是一个事实问题,故国际条约未对认定“惯常居所地”的标准作出规定。各国立法例中很少有界定“经常居所地”的规定,德国、瑞士法律中有抽象规定,强调其应当是“生活中心”。借鉴以往自然人“经常居住地”的司法解释,参考德国、瑞士法律强调的“生活中心”要素,即可明确何为自然人的“经常居所地”,“连续居住一年以上”的时间标准较为合理。国外就医治疗、劳务派遣国外务工、公务派遣国外工作以及公派国外培训学习等,因不具有在国外设立“生活中心”主观要素,司法解释针对这种情形规定了　　“但书”。^[25]

我国经常居所地的规定存在内在矛盾。经常居所地本质上是事实概念,只要具备连续居住一年期限的刚性条件,经常居所地即告构成,无需“生活中心”这一柔性条件支撑;自然人意欲将我国作为“生活中心”,则无需苛求连续居住一年。我国构成经常居所地的条件是刚柔相克,应当改为刚柔相济。刚性规定自然人在住所以外的地方连续居住一年以上则现住地为经常居住地,柔性规定自然人在住所以外的地方连续居住不足一年,但有长期在此居住的意图,则现住地为经常居住地。

刚柔相济规定经常居所地更有利于发挥经常居所地的作用,更符合客观实际,谢明治诉王水生继承在大陆探亲期间死亡的台湾居民的遗产纠纷案足以说明这一问题。

中国台湾地区居民王清福1992年10月到大陆探亲,将随身携带的钱财约10万元交给大陆居民王水生保管。1993年2月王清福在王水生家中病逝。王清福胞妹之子谢明治起诉要求继承遗产。四川省合江县人民法院认定被继承人王清福的法定住所在台湾且在大陆居住的时间少于5个月,未能在大陆建立经常居所。法院依据1991年《民事诉讼法》第34条第3款规定以被继承人遗产所在地为标志确定了对本案的管辖权。从本案事实来看,王清福生病期间有充足的时间返回台湾地区且其在台湾地区有一养女,但其生病期间并未与台湾的养女联系,由此推断,王清福叶落归根不再打算返回台湾;从法律角度来说,王清福已经抛弃了在台湾的住所,意在大陆长期居住。此案的启示在于自然人建立经常居所地的主观要素明确,不必拘泥连续居住一年以上的时间限制。^[26]立法不应片面地追求法律的确定性,剥夺经常居所地应当拥有的弹性,应当给法官预留自由裁量的空间,以便根据客观情况准确确定经常居所地。

3.经常居所地法冲突的解决应当作出规定

《法律适用法》没有规定经常居所地法律冲突的解决,在经常居所地法为属人法情况下没有规定经常居所地法律冲突的解决实属立法缺漏。经常居所地作为管辖权确定的标志和法律选择规范的连接因素,已为越来越多的国家所接受。世界各国经常居所地的规定差异很大,获得经常居所地的条件也有不同规定, 自然人有两个或两个以上经常居所或者没有任何经常居所情形不可避免的出现,产生经常居所地法的积极冲突和消极冲突。应当通过立法形式或者司法解释方法对经常居所地法冲突的解决作出规定,使经常居所地法冲突的解决有法可依,有章可循。

4.国籍国法、住所地法作为属人法不可偏废

《法律适用法》以经常居所地法为属人法,抛弃住所地法,例外适用国籍国法,这种一刀切的做法未必符合我国国情。我国传统上是向外移民国家,久居外国的华侨数量很大;实施“一带一路”倡议后,我国资本输出和劳务输出与日俱增,越来越多的中国公民需要长居海外。这些中国公民没有放弃中国国籍、国内住所和获取外国国籍、外国住所的主观意图,但经常居所地法作为属人法已无法对居住海外的中国公民实行保护。因此,不能轻易放弃国籍国法的适用,应当适当扩大国籍国法的支配范围,以有效保障身处异国他乡的中国公民的合法权益。

在经常居所地法无法确定的情况下,应当适用国籍国法。宣告自然人死亡的期间,《民法总则》规定为4年,经常居所地的设立,《司法解释(一)》规定为1年,《法律适用法》第13条规定“宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律”。假设一中国公民去甲国,4年之内未与国内亲属联系,失联人的利害关系人在中国法院提起宣告失联人死亡诉讼,法院能否适用甲国法律宣告失联人死亡?如果法院适用甲国法律,失联人实际上在甲国生活1年,之后去了乙国,法院适用甲国法宣告失联人死亡,岂不是法律适用错误。涉外自然人死亡宣告,除中国外,没有任何一个国家适用经常居所地法律,我国适用经常居所地法,可谓标新立异,而这种标新立异并无科学依据,有违反常识性规律之嫌。自然人死亡宣告无法确定经常居所地法时,应当适用国籍国法。

我国摒弃住所地连接点适用的原因是住所地与经常居所地重合,但这种解释过于牵强,对于某些涉外民事关系适用住所地法比适用经常居所地法更具有合理性。

总之,经常居所地的价值导向和确定经常居所地的过程中都应以自然人的现实利益为重心,我国现行立法采用“连续居住”和“生活中心”标准认定自然人经常居所地正是对自然人现实利益重心原则的贯彻和运用。^[27] 但采用含义模糊的“生活中心”界定尚未明确构成要素的“经常居所地”,并不能达到提升法律适用的确定性和可预见性的效果。^[28]有必要加强对“生活中心”成立标准的研究逐步演化出界定“经常居所地”的合理规则,值得注意的是在对“生活中心”进行研究时不宜照搬或参照外国立法和司法实践,而应根植于我国的法律现实土壤。 ^[29]同时,对居住期限加以硬性规定的做法也不符合我国的现实情况,且有违背涉外民商事关系主体的本愿之嫌。属人法关系到一国的经济利益和文化传统,立法时必须考虑国情,^[30]使属人法的变革有利于法律适用的统一。^[31]