涉外民事关系法律适用规范实施的法律选择

后法与前法之间存在承继关系,后法一般要对前法的时间效力和空间效力作出规定。后法与前法之间没有承继关系,或者后法没有明确规定竞合的法律适用规范之间相互效力的,按照《立法法》规定及法律原则选择应适用的法律适用规范。

(一)同位的法律适用规范竞合的法律选择

同位法之间的法律适用规范竞合系横向的法条竞合,竞合的同位法可以是同一立法机关制定的法律,也可以是同一行政机关制定的行政法规或者部门规章,还可以是最高人民法院不同司法解释中适用法律适用规范的规定竞合。同位法在法的位阶中处于同一等级,法律效力等同。同位法之间法律适用规范竞合,依据后法优于前法原则,适用后法确定应适用的准据法。后法优于前法原则为我国立法所肯定,2015年《立法法》第92条规定,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”,该规定是后法优于前法原则的法律依据。《立法法》第92条在确立后法优于前法原则的同时,也明确规定了后法优于前法原则的适用条件:①后法与前法的立法主体必须相同,须是同一立法机关制定的法律。同一立法机关制定的法律位阶相同,法律效力相同,不同立法机关制定的法律存在位阶差异,法律效力有高低之分,形成等级不同的上位法和下位法,上位法和下位法之间适用上位法优于下位法原则,不适用后法优于前法原则。②后法与前法必须是同一机关制定的法律规范,非法律规范不适用后法优于前法原则。

(二)上位法与下位法中的法律适用规范竞合的法律选择

上位法和下位法是相对应的概念,全国人民代表大会制定的法律具有最高效力位置和等级,相对于该层级的法律,全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的行政规章、最高人民法院颁布的司法解释都是下位法。全国人民代表大会常务委员会制定的法律,相对于国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的行政规章、最高人民法院颁布的司法解释是上位法。上位法与下位法竞合,依据上位法优先于下位法原则,适用上位法中的法律适用规范选择法律。2015年《立法法》第87条“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”的规定和第88条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定确立了上位法优先于下位法原则。

(三)一般法与特别法中的法律适用规范竞合的法律选择

一般法与特别法位于同一位阶,依据特别法优于一般法原则,选择特别法中的法律适用规范;一般法高于特别法位阶,选择一般法中的法律适用规范;一般法低于特别法位阶,选择特别法中的法律适用规范。2015年《立法法》第92条规定的特别法优于一般法原则、第88条确立的上位法优先于下位法原则是一般法中的法律适用规范与特别法中的法律适用规范竞合法律选择的依据。

(四)前法与后法中的法律适用规范竞合的法律选择

前法与后法位于同一位阶,依据后法优于前法原则,选择后法中的法律适用规范;前法位阶高于后法,选择前法中的法律适用规范;前法位阶低于后法,选择后法中的法律适用规范。

我国许多学者视后法优于前法原则与新法优于旧法原则为同一法律原则的不同表述,我国《立法法》也采用了“新法”“旧法”的表达方式,实际上“新法”“旧法”这种表述值得推敲。探讨前法与后法竞合的法律选择,前提条件是前法与后法都是现行有效的法律,如果后法废止了前法,断无产生竞合之可能,亦无选择法律之必要。采用前法与后法的词汇表述不同时间颁布的法律的效力,有助于表示后法颁行后前法仍是具有法律效力的法。我国立法采用“新法优于旧法”表述不同时期颁布的法律之间相互关系,这种表述没有使用“前法与后法”的表述科学。 “新法优于旧法”的涵摄范围远远超越“后法优于前法”,除涵盖“后法优于前法”, 后法和前法都是现行有效的法律外,还包括另外两种情况:第一种情况是旧法已被废止,不再具有法律效力;第二种情况是国家更替、政府更迭,前国家、前政府的法律被称为“旧法”。在法律适用法领域,适用“后法优于前法原则”来表述不同时期颁布的法律之间的关系更为确切。

(五)显性与隐性法律适用规范竞合的法律选择(https://www.xing528.com)

显性法律适用规范竞合依据上位法优先于下位法原则、后法优于前法原则、特别法优于一般法原则不难解决法律适用规则选择问题。隐性法律适用规范竞合的法律选择,是《法律适用法》颁布后出现的新的法律问题,我国立法未作出过如何选择法律的规定,亦无可以适用的解决隐性法律适用规范竞合法律选择的法律原则。学者们在理论上对隐性法律适用规范竞合的法律选择进行过探讨和论证,至今尚未取得共识。司法实践中,因缺乏统一的法律选择规则,法官径自自由裁量,以个人对法律的理解选择法律适用规范确定准据法,造成相同案件因适用不同国家的法律导致判决结果相互抵触的情况出现。隐性法律适用规范竞合的法律选择是我国立法、理论、实践面临的新的法律问题,需要进行更深入的理论探讨,在总结司法实践经验的基础上,通过新的立法解决或者由全国人大职能部门做出立法解释解决。

(六)国际条约与国内法中法律适用规范竞合的法律选择

调整国际民事关系的国际条约有高于调整国内民商事关系法律的效力,我国《民法通则》等法律及最高人民法院司法解释已作出过规定,不存在异议。根据我国的法律规定和最高人民法院司法解释,国际条约中的法律适用规范与国内法中的法律适用规范竞合时优先适用我国缔结和加入的国际条约。

(七)一般法与行政规章、最高人民法院司法解释中的法律适用规范竞合的法律选择

一般法中的法律适用规范与行政法规、行政规章中的法律适用规范竞合、一般法中的法律适用规范与最高人民法院司法解释中的法律适用规范竞合,依据《立法法》第88条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定及上位法优先于下位法原则,适用一般法。

(八)排除或限制外国法适用制度竞合的法律选择

上位法与下位法规定了相同的排除或限制外国法适用制度,依据上位法优先于下位法原则,适用上位法。同位法规定了相同的排除或限制外国法适用制度,依据后法优于前法原则适用后法。一般法与特别法规定了相同的排除或限制外国法适用制度,根据法律的位阶决定其适用。一般法与特别法位阶相同或者位阶低于特别法;适用特别法;一般法位阶高于特别法,适用一般法。

(九)法律原则和法律选择规范竞合的法律选择

法律原则与法律选择规则竞合,优先适用法律规则,当立法存在缺失,没有具体的法律适用规则调整涉外民事关系时,才可以适用法律原则对涉外民事关系进行调整,以弥补法律空缺。法律选择规则优先适用不是绝对的,特殊情况下法律原则可以优先法律适用规则适用:①穷尽法律规则原则。法官、仲裁员、国家机关工作人员适用法律原则处理案件时,必须穷尽法律规则,方得适用法律原则。穷尽法律规则的目的在于防止法官滥用自由裁量权,保证法律确定性、稳定性和可预测性。②实现个案正义原则。存在法律规则是不能适用法律原则的,但不排除为了实现个案正义,在存在法律规则情况下适用法律原则审理案例,美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的贝柯克诉杰克逊案适用法律原则裁断当事人之间的权利义务即为典型案例。^[39]③更强的理由原则。没有更强的理由,不能径行适用法律原则。^[40]④例外原则。确定适用的法律与该涉外民事关系不具有最密切联系的,则适用与该涉外民事关系具有最密切联系的法律。^[41]