涉外法律适用法：竞合法条抵触评估

竞合的法条之间有的并不抵触,只是在不同的法律中对同类涉外民事关系的法律适用作出了相同的规定,适用哪一条法律适用规范援引准据法,都指向同一国家的法律,最终的判决结果一致;有的则相互抵触,适用不同的法律适用规范援引准据法,会指向不同国家的法律,判决结果会出现差异性,或者结果迥然不同。从竞合的法律适用规范是否抵触角度进行划分,法律适用法法条竞合可以分为五种情形:

第一类为竞合的法律适用规范内容一致,不存在抵触。1986年《民法通则》第145条与1999年《合同法》第126条、2010年《法律适用法》第41条关于涉外合同法律适用的规定属于这种情形。

第二类为竞合的法律适用规范部分内容相同,或者重叠,竞合部分非实质性冲突。1986年《民法通则》第144条“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”规定了不动产所有权的法律适用,未涉及不动产其他权属的法律适用。2010年《法律适用法》第36条“不动产物权,适用不动产所在地法律”的规定涵盖了不动产所有权利的法律适用,不动产所有权法律适用包括其中,还涵盖不动产买卖、租赁、抵押、担保、使用等情况下的法律适用。这两条规定只是调整范围的差异,无实质性冲突。

第三类为竞合的法律适用规范部分内容相同,或者重叠,竞合部分实质性抵触。1994年《特别规定》第29条规定章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议适用中国法律,2010年《法律适用法》第39条规定,“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”有价证券是无形财产的一种表现形式,涵盖范围广泛,依其所表现的财产权利的不同可分为商品证券、货币证券、资本证券及衍生品证券。《特别规定》第29条规定的证券仅指资本证券,为有价证券所涵摄,该条是单边冲突规范,该规范强制性规定中国法律在涉外证券领域适用具有绝对性和唯一性,强制性排除外国法的适用。《法律适用法》第39条采用双边冲突规范规定内国法和外国法在有价证券领域平等适用,体现出一个走向世界金融市场国家的自信和成熟。《法律适用法》中有价证券的法律适用规范与《特别规定》中证券法律适用规范部分竞合,竞合部分实质性抵触,不相容。(www.xing528.com)

第四类为竞合的法律适用规范部分内容交叉或者重叠,交叉或者重叠部分内容是否实质性抵触情形不一。1986年《民法通则》第146条规定,“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”2010年《法律适用法》第44条规定,“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”这两条法律适用规则对侵权行为、侵权责任的法律适用都规定了三项原则,第1款规定了侵权行为地法律适用基本原则,两款法律适用规则重叠,规定基本一致,侵权行为、侵权责任适用侵权行为地法律。第2款规定了侵权行为地法律适用补充原则,即共同属人法原则,两款法律适用规则规定的原则一致,但内容不同,《民法通则》以当事人共同国籍法、共同住所法为属人法,《法律适用法》以当事人共同经常居所地法为属人法,《民法通则》与《法律适用法》对属人法的规定实质性抵触。《民法通则》第146条第1款规定和第2款规定系无条件选择性法律适用规范,侵权行为地法和当事人属人法地位相同,没有顺序之分、先后之别,可以任意选择适用;《法律适用法》第44条第1款规定和第2款规定系有条件选择性法律适用规范,当事人共同经常居所地相同,经常居所地法优先侵权行为地法适用,这也是《民法通则》第146条与《法律适用法》第44条抵触之处。《民法通则》第146条与《法律适用法》第44条第3款都规定了侵权行为、侵权责任法律适用例外原则,《民法通则》规定的例外原则与《法律适用法》规定的例外原则大相径庭,《民法通则》以“双重可诉原则”为侵权行为例外原则,《法律适用法》以“意思自治原则”为侵权责任例外原则,两款法律适用规则对例外原则的规定实质性抵触。

第五类为竞合的法律适用规范全部抵触。1986 年《民法通则》第148条规定,“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”《法律适用法》第29条规定,“扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”《民法通则》以“最密切联系的国家”为连接点规定扶养适用最密切联系的国家的法律,采用主观和客观相结合的连接点确定准据法;《法律适用法》以一方当事人经常居所地、国籍国或者主要财产所在地为连接点规定扶养适用有利于保护被扶养人权益的法律,采用客观连接点确定准据法。依据最密切联系原则确定准据法,法官要综合考量各方当事人住所、经常居所地、国籍、财产所在地等诸多因素,进行分析判断,将主观意志和客观因素结合起来确定准据法;而依据《法律适用法》第29条规定,法官或者当事人从一方当事人经常居所地、国籍国或者主要财产所在地法律中选择实现被扶养人权益最大化的法律即可,排除了法官意志因素。《民法通则》与《法律适用法》在涉外扶养法律适用的规定上没有契合之处,完全抵触。

竞合的法律适用规范相同或者相近,任择其一适用都指向同一准据法,对当事人权利义务的确定影响甚微,但极易造成法律选择的任意性,损害法律的权威性和严肃性。竞合的法律适用规范相互抵触,选择不同的法律适用规范则指向不同国家的法律,不同的准据法对当事人权利义务的分配可能产生截然相反的结果。无论哪种形式的法条竞合,都影响法律适用法的实施,以致削弱法律的公正性。因此,有必要研究法律适用法法条竞合的成因,解决法律适用规范竞合情形下的法律适用规则选择问题,特别是要解决相互抵触的法律适用规范竞合情形下的法律适用规则选择问题。