涉外民事关系法律适用法法条竞合类型

中华人民共和国成立后的法律适用法立法起始于1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》,^[28]现行立法采用单行法立法为主、篇章式立法为辅、散见式立法为补的模式,^[29]呈现立法主体多元化、法律形式多样性特征。法律适用法立法主体在国内有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央政府各职能部门、地方人大、地方政府各职能部门、最高人民法院;在国际上有国家、国家间政府组织和国家间非政府组织,我国缔结或者加入的国际条约、我国认可的国际惯例或者当事人选择适用的不违反我国社会公共秩序的国际惯例是我国法律的组成部分。我国法律适用法法律形式表现为法律、行政法规、国务院各部委规章、最高人民法院司法解释、国际条约和国际惯例。法律有位阶,各种规范性法律文件在法律体系中纵向排列形成阶梯,下位阶法律必须服从上位阶法律。根据我国《宪法》《立法法》等法律的规定,法律适用法领域法的位阶从高到低排序依次是:根本法、国际条约、基本法、普通法(一般法)、行政法规、地方性法律、最高人民法院司法解释、各部委规章、地方性行政规章和国际惯例,上述规范性文件及规范性文件中的调整涉外民事关系的法律适用规范构成了法律适用法多层次、全方位、纵横交错的庞大法律体系。立法主体多元为法条竞合创设了可能,法律形式多样为法条竞合提供了条件,我国法律适用法立法处于新法、旧法交替时期及立法技术不成熟等因素导致法条竞合变成现实。我国法律适用法法条数量有限,但广布于民事、商事法律之中,法条竞合比率之高令其他部门法望其项背。

我国法律适用规范存在多种形式的法条竞合,包括但不限于以下类型:

(一)同位法之间的法律适用规范竞合

同位法一般由同一或者同级立法机关制定,在法的位阶中处于同一效力位置和等级的规范性文件。1986年《民法通则》第145条规定,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”,1999年《合同法》第126条作了同样的规定。《民法通则》和《合同法》都是全国人民代表大会制定的法律,两部法律中竞合的法条属于同位法之间的法条竞合。

(二)上位法与下位法中的法律适用规范竞合

上位法是由上级立法机关制定,在法的位阶中处于较高效力位置和等级的规范性文件;下位法是由下级立法机关制定,在法的位阶中处于较低效力位置和等级的规范性文件。从法的效力范围来看,法律制定的主体级层高,法律效力范围大,则为上位法;反之,法律制定的主体级层低,法律效力范围小,则为下位法。2010年《法律适用法》第28条规定,“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”1999年民政部《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定,“外国人在华收养子女,应当符合中国有关收养法律的规定,并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定;因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题,由两国政府有关部门协商处理。”《法律适用法》和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》对涉外收养的法律适用都作了规定,《法律适用法》是全国人大常委会制定的法律,《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》是民政部制定的行政规章,两部法律中的涉外收养法律适用规范竞合属于上位法与下位法中的法条竞合。

(三)一般法与特别法中的法律适用规范竞合

一般法是与特别法相对应的概念,其本身具体所指的对象并不固定。一般法通常情况下是指在一国范围内,对一般的人、事或物有效的法律;特别法一般是指在一国的特定地区,或在特定期间内,或在特定的领域内对特定的人、事或物有效的法律。一般法适用于一般的法律关系主体,特别法适用于特定的法律关系主体。1985年《继承法》第 36条第1、2款规定,“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”1986年《民法通则》第149条规定,“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”《继承法》和《民法通则》虽然都是由全国人民代表大会制定的,但《民法通则》调整的是一般民事关系,《继承法》调整的是继承领域的民事关系,二者之间既是同位法,亦属一般法与特别法的关系。《民法通则》和《继承法》对涉外继承法律适用都作了规定,属于一般法与特别法中的法律适用规范竞合。

(四)前法与后法中的法律适用规范竞合

前法与后法是以调整同一法律关系的法律(或者法律条款)颁布或者生效的时间为节点对法进行的分类,后法(或者法律条款)颁布或者生效之前的法律谓之前法,前法之后颁布或者生效的法律(或者法律条款)谓之后法。1986年《民法通则》第144条规定,“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”2010年《法律适用法》第36条规定,“不动产物权,适用不动产所在地法律。”《民法通则》系前法,《法律适用法》属后法,两部法律都对涉外物权法律适用作了规定,属于前法与后法中的法律适用规范竞合。

(五)显性法律适用规范竞合与隐性法律适用规范竞合

显性法律适用规范竞合是不同法律对同一涉外民事关系法律适用作出规定引起的竞合,这种竞合是表面的、直观的,从法律条文的表述中清晰可见。上述法条竞合均属显性法律适用规范竞合。隐性法律适用规范竞合是同一法律或者不同法律对不同领域的涉外民事关系法律适用作出的规定,这些不同的法律适用规范虽调整不同领域的涉外民事关系,但调整的范围重叠或者交叉,而这些调整范围重叠或者交叉的法律适用规范可以同时适用同一涉外民事关系引起的竞合。隐性法律适用规范竞合是内在的、隐秘的,非经特定法律事实援引难以表露出来。例如, 2010年《法律适用法》第24条“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律”的规定是调整涉外夫妻财产关系法律适用规范;该法第27条“诉讼离婚,适用法院地法律”的规定是调整涉外诉讼离婚的法律适用规范;该法第36条“不动产物权,适用不动产所在地法律”的规定是调整涉外不动产物权关系的法律适用规范。上述三条法律适用规范调整的领域不同,形式上没有交集,但在涉及中国境内不动产分割的涉外离婚诉讼中,这三条法律适用规范都可以用以援引案件准据法,增加了准据法选择的不确定性。司法实践中已出现了这样的案例:双方当事人在中国法院提起离婚诉讼,当事人没有协商选择应适用的法律,当事人共同经常居所地在外国、共同国籍国为外国,案件涉及的不动产在中国境内。该案件中的不动产分割,《法律适用法》第24条、第27条、第36条都可以适用,^[30]是依据《法律适用法》第24条规定适用当事人共同经常居所地法律或者共同国籍国法律分割中国境内的不动产,还是依据《法律适用法》第27条规定适用法院地法律分割中国境内的不动产,或者是依据《法律适用法》第36条规定适用不动产所在地法律分割中国境内的不动产,这三条法律适用规范产生了实质性竞合,这种竞合属于隐性法律适用规范竞合。

(六)国际条约与国内法中的法律适用规范竞合

我国迄今为止没有加入多边法律适用条约,但我国缔结的双边国际条约、加入的多边国际条约中不乏法律适用条款。我国加入的1958年《纽约公约》第5条第1款中规定,“裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该造之请求,拒予承认及执行:第2条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者……”该项规定包含两条法律适用规范,一是当事人行为能力的法律适用,一是仲裁协议效力的法律适用。《纽约公约》规定当事人行为能力适用属人法,大陆法系国家多以当事人国籍国法为属人法,英美法系国家多以当事人住所地法为属人法,由此可以推论《纽约公约》规定的当事人行为能力准据法为当事人国籍国法或者住所地法。2010年《法律适用法》第12条第1款规定,“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律”;该法第14条第1款规定,“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。”《纽约公约》关于当事人行为能力法律适用规范与我国《法律适用法》关于自然人、法人行为能力法律适用规范竞合且抵触。《纽约公约》规定仲裁协议的效力依当事人协议选择的法律确定,当事人没有选择仲裁协议准据法的,依仲裁裁决作出地国家法律确定。《法律适用法》第18条规定,“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”《纽约公约》与《法律适用法》仲裁协议效力法律适用规范竞合且抵触。(www.xing528.com)

(七)一般法与行政法规中的法律适用规范竞合

2010年《法律适用法》是一般法,该法第39条规定,“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律”,该条规定是一条双边法律适用规范,确认了外国法与中国法具有平等法律地位,在有价证券领域平等适用。1994年颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(以下简称《特别规定》)是行政法规,《特别规定》第29条规定,章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议适用中国法律。该条规定是单边冲突规范,确认中国法律适用具有唯一性,排除了外国法的适用。《法律适用法》与《特别规定》中的法律适用规范竞合。

(八)一般法与最高人民法院司法解释中的法律适用规范竞合

2010年《法律适用法》第10条规定,“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”1988年《民通意见》第193条规定,“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”该条规定虽然没有明确查明外国法的主体,但结合该司法解释第178条第2款“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法”的规定来看,该司法解释倾向于法院是明确查明外国法的主体,法院审理涉外民事案件应依职权查明外国法,这里的“应当”意味着强制。《法律适用法》与最高人民法院司法解释中的外国法查明及外国法无法查明的法律适用规定竞合。

(九)最高人民法院不同司法解释中的法律适用规范竞合

1988年《民通意见》第178条第2款规定,“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”2012年《司法解释(一)》第3条规定,涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定。1988年《民通意见》与2012年《司法解释(一)》中排除反致的规定竞合。

(十)排除或限制外国法适用制度竞合

我国在借鉴各国立法的基础上建立起排除或限制外国法适用制度,该制度有的采用法律形式加以规定,如1986年《民法通则》第150条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”,2010年《法律适用法》第5条规定: “外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律”;有的采用司法解释形式作出规定,如1988年《民通意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”,2012年《司法解释(一)》第11条规定,“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”不同的法律、不同的司法解释对相同的排除或限制外国法适用制度作出规定,必然产生竞合,以上公共秩序保留制度的竞合、法律规避制度的竞合可为例证。

(十一)法律原则和法律选择规范竞合

法律原则是法律选择规范的指导思想,体现法律选择规范的精髓和灵魂,是一般法律规则的基础,是司法的基本要旨和重要遵循。法律规则是指采取一定的结构形式具体规定民事主体的权利义务以及相应的法律后果的行为规范。2010年《法律适用法》规定了两条法律原则,一条是该法第2条规定的最密切联系原则,另一条是该法第3条规定的意思自治原则。最密切联系原则同时为法律选择规则,适用于区际法律冲突、有价证券、合同领域;意思自治原则同时亦为法律选择规则,代理、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权(包括运输中的动产物权)、有价证券、合同、侵权责任、不当得利、无因管理、知识产权转让和许可使用领域当事人都可以协商确定准据法。《法律适用法》确立了最密切联系原则、意思自治原则法律原则的地位,又规定了某些涉外民事关系适用与案件有最密切联系的法律、当事人以意思自治方式选择的法律,竞合了法律原则和法律选择规范。

(十二)法律适用规范自竞合

法律适用规范自竞合是法律适用法特有的现象,是法律适用规范特有的自身结构决定的。法律适用规范由“范围”和“系属”构成,把特定的民事关系或法律问题与应适用的法律连接起来的纽带或桥梁谓之“连接点”,法律适用规范只规定一个“连接点”,单一的连接点指向一个国家的法律,不会出现法律适用规范自竞合情形。法律适用规范“连接点”为两个或者两个以上,呈复数状态的,当事人或者法官可以根据同一法律适用规范从两个或者两个以上国家的法律中选择其中一个国家的法律作为准据法,此种情况下的竞合属法律适用规范自竞合。