法条竞合是一种古老而又年轻的法律现象,罗马法时期已为学者所关注,时至今日法学界仍在寻求解决路径。罗马法时期的法条竞合集中在实体法领域,表现为刑法规则的竞合和民法规则的竞合。刑法法条竞合的解决是从诉的角度入手将诉拆分为诉的竞合与诉的并合,[1]无论哪种情形均在量刑时数罪并罚;但倘若复数的诉权在伦理上可以认定为同一种类的诉权时则适用其一排除其他(但罚金刑仍需数罪并罚)。[2]民法法条竞合的解决没有形成规则,只有解决思路,即划分法律规范为个别法与共同法,个别法是“由于特殊原因而表现为一般规范例外的个别规范”;共同法是“在狭窄的例外范围以外被加以适用的一般原则”,[3]其约束社会每一个成员,整个社会一体遵行。个别法与共同法竞合,“给原则带来例外的特殊功利当然地受到较为深切和直接的注意”,[4]解决民法领域法条竞合的特别法优于一般法原则在罗马时期已经孕育。
法条竞合理念产生于罗马法时期,法条竞合情形下法律选择实践也始于罗马法时代,但法条竞合理论体系却是数百年后德国学者创立的。受罗马法及中世纪意大利刑法的启示,1871年《德意志帝国刑法典》第一章“数罪俱发”对从重刑和并合刑作出了规定,[5]致使沉寂了几个世纪的法条竞合理论浮出且再次陷入争论的漩涡。1885年宾丁(Karl Binding)在《刑法纲要》一书中提出了法条竞合包括特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系理论。1927年霍尼斯(Heones)在《不可罚的事前事后行为》一书中扩充了吸收关系,纳入了不可罚的事前行为和不可罚的事后行为,进一步完善了法条竞合的类型。对于法条竞合的判断标准,克鲁格(Kruger)提出了概念逻辑方法,普颇(Pupo)提出了实质性标准方法,经过德国几代法律学人从19世纪中叶至20世纪中叶百年探索和砥砺,终于构建起法条竞合的理论体系。德国法条竞合理论对大陆法系国家产生了巨大而深刻的影响,被许多国家借鉴、吸收。[6]日本明治维新以后,采取了一系列举措推动社会变革,在司法改革过程中,日本移植了德国法条竞合学说,视其为犯罪罪数理论的一个分支。[7]日本法条竞合理论与德国不完全相同,有自己的特性,比如犯罪构成要件说理论就存在很大差异。[8]
法条竞合理论发轫于德国,流传于日本,初始于刑法学,成长于法理学。法条竞合理论虽为大陆法系国家认可和尊崇,但何为法条竞合,法学界并未形成共识,学者们各持己见,认识不一。早期的法条竞合理论认为法条竞合是法条构成要件全部或者部分重合,德国著名法理学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)持此观点并将法条竞合定义为“很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合,因此,同一案件事实可以被多数法条指涉,大家称之为法条的相会(竞合)”。[9]后期学者丰富、发展了法条竞合定义的内涵,不过并没有实质性改变法条竞合属性,一般认为“法条竞合是指由于法律对犯罪的重复规定,一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文,此时只能适用其中一个条文,排斥其他条文适用的情况”。[10](www.xing528.com)
法条竞合理论在刑法领域得到得天独厚的发展,独领风骚。法条竞合的本质是“很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合,同一案件事实可以被多数法条指涉”。[11]法条竞合情形下只能适用其中一个条文,排斥其他条文适用。[12]从法条竞合的定义中可以看出,法条竞合并非刑法领域的“专利”,而是一种普遍的社会现象。作为与刑法比肩具有基本法地位的民法,同样存在法条竞合现象,不过民法领域法条竞合研究一直式微,并有另辟蹊径解决的趋势。20世纪70年代以来,欧美国家开展了法学方法论研究,[13]民法法条竞合现象被纳入“法律发现”范畴,[14]作为“法律发现”理论体系中的“法律发现方法”进行探讨。[15]对民法法条竞合现象的研究,我国学术界呈现两大流派,一派主张借鉴刑法学中的法条竞合理论解决民法法条竞合问题,[16]这一观点在我国占主导地位;另一派学者主张借鉴欧美国家“法律发现”理论,运用立法法中一般性法律选择原则解决民法领域法条竞合问题,[17]这一观点可谓解决民法法条竞合的新锐理论。
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