外国法程序中当事人应处辅助地位研究

外国法查明的重要意义,已有学者做了精辟的阐述和概括:外国法的查明与适用关系到我国的司法形象,理论的探索和制度的构建需充分考虑中国的国际地位。外国法查明表面上是程序性问题,但实质上包含法官法律推理的过程,科学地查明外国法既是正当程序原则的客观体现,又是法律实质正义的实现途径。查明外国法是一项重要的司法程序和司法活动,法官应当居于主导地位,当事人处于辅助地位,协助法官查明外国法。

(一)当事人查明外国法之利

当事人查明外国法是一把双刃剑,利弊各异。其利在于以下两点:

第一,当事人有查明外国法的积极性。任何涉外民事争议,都是当事人之间的利益冲突。为了维护自身合法权益,或者为了通过诉讼获取利益,当事人能够想方设法查明外国法,尽其所能提供外国法,为外国法适用提供必要条件。

第二,当事人查明外国法有利于减轻法官负担。司法实践中,外国法查明之所以在当事人和法官之间相互推诿,原因之一是涉外民商事诉讼一般只涉及当事人自身权益,与法院没有切身利益,法院案多人少,司法任务繁重,办案经费有限,当事人承担外国法查明责任,可以减轻法官负担,节省法院经费开支和人力投入。

(二)当事人查明外国法之弊

当事人查明外国法的弊端如下:

第一,当事人“挑选法律”。在以成文法为主的大陆法系国家,上位法与下位法之间,不同时期制定的前法与后法之间,难免存在法律抵触;在以判例法为主的英美法系国家,联邦法与各州之间的法律、各州与各州之间的法律难免不同;即使同类案件,不同时间的判例、不同法官作出的判决也会存在差异。这为当事人“挑选法律”提供了可能性,当事人会像“挑选法院”一样“挑选法律”,法官采信了当事人挑选的法律,必然造成法律适用不公正。

第二,当事人查明外国法难以保证公正性。当事人与案件有利益关系,当事人查明外国法或者当事人聘请律师查明外国法,不可避免地要查找对自己有利的外国法并向法院提供;对自己不利的外国法,当事人即使查找到,也不会向法院提供。因此,当事人提供的法律,法院必须经过严格的审查,才能决定是否适用。当事人提供的法律难以保证公正性,一些大陆法系国家学者对当事人查明外国法提出了严厉的批评。法国学者认为,在外国法查明中当事人双方各自利益不同,他们在进行外国法的查明和向法院提供外国法信息时都具有很大的主观倾向性,无法保证有关外国法信息的客观公正,完全由当事人进行外国法的查明,会产生外国法被“扭曲”的危险。德国的一些学者认为,需要查明的外国法应当由具有中立地位的法官查明,法官主动查明的外国法才具有公正性。^[65]正是由于当事人提供的外国法难以保证公正性,我国法院在外国法采信方面采取了类似于“证据”的认定模式,根据委托查明外国法主体的不同,决定采信程度。如果法院委托国内外外国法专家查明外国法,只要专家意见不存在违背公共政策或法律规避的情况,法院一般都会采纳。若是当事人委托专家查明外国法,即使当事人向法院提交了外国法专家意见书,多数情况下法院不予采用。此外,实践中还存在双方当事人均已提供外国法专家意见书,而当法律意见存异时,法官径直判令外国法无法查明的案件。^[66]

第三,当事人查明外国法是对意思自治原则的变相限制,在某些情况下不利于保护弱者利益。《法律适用法》把意思自治原则作为基本原则,倡导在涉外民事关系各领域广泛使用。但该法第10条“当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律”的规定变相限制当事人选择适用外国法。涉外民事关系或者涉外民事案件当事人选择适用外国法,原因可能是多方面的:①双方当事人对选择的外国法熟悉、了解,选择的外国法对权利义务的确定公正,当事人自愿选择适用外国法,也能够提供外国法。②当事人合意选择外国法是谈判妥协的产物。国际民事交往中的双方当事人之间存在利益冲突,为了维护自身利益,当事人都主张适用本国法。双方当事人实力均衡,可能导致选择适用第三国法,双方当事人实力相差悬殊,经济上处于优势地位的一方当事人国家的法律往往被选择作为准据法。这两种情形下的外国法选择,当事人双方或者一方对选择适用的外国法可能了解甚少,有可能一无所知。③格式合同导致选择外国法。在跨国公司居于垄断地位的领域,或者财大气粗、经济实力处于绝对主导地位的外国公司经营的范畴,大都采用格式合同确定当事人双方的权利义务,而格式合同已经选择了准据法,弱势一方当事人在经济交往中只能被迫接受合同条款,并无讨价还价的余地,此种情况下弱势一方当事人对选择的外国法可能并不了解。④中方当事人不熟悉国际民事交往规则,盲目签订了合同,争议发生后,才知道合同中有法律选择条款,而且选择了外国法,而中方当事人对选择的外国法一无所知,凡此种种,不一而足。当事人选择适用外国法,并不一定是选择了对自己有利的法律,并非完全是订立协议时对该外国法有所了解才做出选择,很多情况下对外国法的选择是无奈之举。《法律适用法》不问当事人选择适用外国法的原由,一刀切的要求当事人选择适用外国法就必须提供外国法,并不合理。涉外民事关系中,当事人选择适用外国法未必是因为他们了解该外国法,而可能仅仅由于他们认为适用各方当事人以外的第三国法律更为公平,或者信赖于某国经济发达且法律完备,从而在并不了解外国法的情况下选择其适用之。这也是司法实践中,法院往往以当事人不能提供外国法为由确定外国法不能查明。^[67]

《法律适用法》立法宗旨是“合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益”,立法机关制定该法时整体上很好地贯彻了立法宗旨,努力打造这部法律为“市民法”,但该法第10条背离了立法宗旨,出于维护司法部门利益考虑,使该条成为“消极的法官法”,为法官不查明外国法脱责、背书。尽管我国各级法院审判任务重,外国法查明对法官专业能力要求较高,耗时耗力且效率较低,这些都不应该成为不查明外国法律的理由。我国应当对外国法查明制度本身的立法缺陷做出修改,法官查明外国法的责任意识应当进一步加强,外国法查明制度应当在不断总结实践经验的基础上进一步完善。

【注释】

[1]郭斌编: 《国际私法》,载《法政丛编》(第12种),湖北法政编辑社1905年版,第114页。

[2]林燕萍、黄艳如: “外国法为何难以查明——基于《涉外民事关系法律适用法》第10 条的实证分析”,载《法学》2014年第10期,第121页。

[3]齐湘泉主编: 《涉外民事关系法律适用法》,人民出版社2003年版,第103页;李双元等: 《中国国际私法通论》(第3版),法律出版社2007年版,第188页;赵相林主编: 《国际私法》(第4版),中国政法大学出版社2014年版,第112页。

[4]屈广清主编: 《国际私法导论》(第2版),法律出版社2005年版,第216页。

[5]张潇剑: 《国际私法论》,北京大学出版社2004年版,第120页。

[6]苏晓凌: 《外国法的适用:一个宏观到微观的考察》,中国法制出版社2015年版,第5页。

[7]刘来平: “中国外国法查明的司法实践及其立法建议”,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2006年第6期,第37页。

[8]卜璐: “无法查明外国法:认定标准和滥用防控”,载《苏州大学学报(法学版)》2016年第3期,第26页。

[9]钟易扬: “仲裁机构和行政机关作为外国法查明责任主体的合理性问题研究——评《涉外民事关系适用法》第 10 条”,载《法制博览》2016年第4期,第266页。

[10]孙建: “我国外国法查明立法的实施问题”,载《天津法学》2017年第1期,第60页。

[11]张正怡: “《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度”,载《长安大学学报(社会科学版)》2011年第 2期,第120页。

[12]焦燕: “我国外国法查明新规之检视——评《涉外民事关系法律适用法》第10条”,载《清华法学》2013年第2期,第171页。

[13]《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》,法发〔2016〕34号。

[14]2014年,美国公民瑞克·斯蒂文·布鲁曼(Rick Steven Brouman)向北京市第一中级人民法院申请承认与执行美国仲裁协会国际争议解决中心2012年3月13日作出的No.50160T0023911号仲裁裁决。北京市第一中级人民法院经过审查,2014年12月17日作出(2014)一中民特字第878号民事裁定书,承认并执行美国仲裁协会国际争议解决中心No.50160T0023911号仲裁裁决。

[15]董勤: “涉外劳动争议中劳动法适用问题”,载《江淮论坛》2005年第3期,第72页。

[16]涉外死亡认定典型案例: “晓洋”号轮船从香港地区航行至越南胡志明市的途中,船员殷素杰意外落水,经搜救仍下落不明,上海港公安局出具推定殷素杰死亡证明,上海海事法院根据该证明作出(2008)沪海法特字第 4 号判决,宣告殷素杰死亡。2014年3月8日,马来西亚航空公司MH370执行吉隆坡飞往北京的航班。飞机起飞后不久便失联,多方搜救无果。2015年1月29日,马来西亚民航局宣布飞机失事,并推定机上239名乘客和机组人员(其中中国大陆153人、中国台湾1人)全部遇难。

[17]2004年8月14日,英国公民罗伯德和梅兰妮在广州市民政局涉外婚姻登记处登记结婚。这是新中国成立以来第一对在广州登记结婚的外国人。根据《婚姻登记条例》的规定,双方均为外国人在我国办理结婚登记,必须出具双方所在国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明。罗伯德和梅兰妮请求英国驻广州领事馆出具婚姻效力证明,领事馆官员查阅英国法律后,为罗伯德和梅兰妮开具了婚姻效力证明。“证明”简单明确——“只要两人结婚的程序符合中国法律的规定,那么他们的婚姻便也为英国的法律所承认”。

[18]焦燕: “我国外国法查明新规之检视——评《涉外民事关系法律适用法》第10条”,载《清华法学》2013年第2期,第174页。

[19]孙建: “我国外国法查明立法的实施问题”,载《天津法学》2017年第1期,第62页。

[20]徐鹏: “外国法查明的比较研究——兼评相关条文设计”,载刘仁山主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第10卷),北京大学出版社2007年版,第161～162页。

[21]孙建: “我国外国法查明立法的实施问题”,载《天津法学》2017 年第 1 期,第62页。

[22]陆东亚: 《国际私法》(第6版),正中书局印行1979年版,第141页。

[23]1978年《奥地利国际私法》　第 4 条第1款。

[24]Carlos Esplugues et al., Application of Foreign Law, Sellier European Law Publishers,2011,p.395.

[25]J.H.C.Morris, The Conflict of Laws,13th ed.,Sweet & Maxwell,2000, p.222.

[26]Richard Fentiman, Foreign Law in English Courts: Pleading, Proof and Choice of Law,Oxford University Press,1998,p.149.

[27]刘萍: “域外法查明制度的反思与重构”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第 4期,第513页。

[28]马擎宇: “从司法审判实践角度完善我国的外国法查明制度”,载《南阳师范学院学报》2011年第7期,第8页。(www.xing528.com)

[29]1 Cowp.161,174,98 Eng.Rep.1021,(K.B.1774).

[30]Black Diamond Steamship Corp. v. Robert Stewart & Sons, Ltd., 336, 1949.

[31]Nussbaum,“Proving the Law of Foreign Countries”,3 Am.J.Comp.L.60, 66(1954).

[32]Uniform Interstate and International Procedure Act §4.03, 13 U.L.A.355,396-97,1962.

[33]白绿铉: 《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1996年版,第230页。

[34]郭斌编: 《国际私法》,载《法政丛编》(第12种),湖北法政编辑社1905年版,第114～115页。

[35]吴兴让: “国际私法讲义”,载《北洋政法学报》1909年第95期。

[36]翟楚编著: 《国际私法纲要》,正中书局印行1945年版,第209页。

[37]韩德培主编: 《国际私法》(修订本),武汉大学出版社1983年版,第91页。

[38]齐湘泉: “《涉外民事关系法律适用法》起草过程中的若干争议及解决”,载《法学杂志》2010年第2期,第9页。

[39]《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过,法释〔2007〕14号。

[40]《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》,法发〔2005〕26号。

[41]《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过,法释〔2007〕14号。

[42]Qi Xiangquan,Zhu Conglin & Wu Lili,“Comparison of Drafts of the PRC'S Law of the Application of Law for Foreign-Related Civil Relations”,Chinese Law and Government,vol.45,no.6,2012,pp.17-18.

[43]辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书,(2006)沈中民四外初字第7号。

[44]辽宁省高级人民法院民事判决书,(2006)辽民一终字第00209号。

[45]《中华人民共和国合同法》第126条。

[46]辽宁省高级人民法院民事判决书,(2006)辽民一终字第00209号。

[47]张仲伯主编: 《国际私法》,中国政法大学出版社1995年版,第110页。

[48]黄真珍: “外国法的查明及我国的相关立法分析”,载《郧阳师范高等专科学校学报》2011年第5期,第117页。

[49]马擎宇: “从司法审判实践角度完善我国的外国法查明制度”,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2011 年第7期,第11页。

[50]万鄂湘主编: 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第80～81页。

[51]洪雪、朱健勇: “通州办商事案人均审结355件”,载《法制晚报》2018年5月18日,第A12版。

[52]王徽、沈伟: “论外国法查明制度失灵的症结及改进路径——以实证与法经济学研究为视角”,载《国际商务》2016年第5期,第139页。

[53]马擎宇: “从司法审判实践角度完善我国的外国法查明制度”,载《南阳师范学院学报》2011年第7期,第11页。

[54]肖芳: “我国法院对‘外国法无法查明’的滥用及其控制”,载《法学》2012年第2期,第104页。

[55]米健: “现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考”,载《政法论坛》2000 年第5期,第69页。

[56]厦门市中级人民法院民事裁定书,(2003)厦经终字第44号。

[57]胡瑜、谢军: “上海一中院首创当庭上网查明外国法”,载《光明日报》2006年1月15日,第6版。

[58]吕绍纲、光子健: “国家级法律查明‘一中心两基地’落户深圳前海”,载人民网:http://sz.people.com.cn/n/2015/0921/c202846-26460574.html, 最后访问日期:2018年10月23日。

[59]袁定波: “最高法将建外国法查明平台”,载《法制日报》2014年11月28日。

[60]《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2部分第11条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条、《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第17条。

[61]张红宽: “外国法查明中的专家制度探析”,载《河南财经政法大学学报》2016 年第5期,第153页。

[62]霍政欣: “美国法院查明外国法之考察”,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2007年第4期,第78页。

[63]1995年《意大利国际私法制度改革法》第14条第1款规定,法院应依职权查明外国准据法。为此目的,除了国际公约中提到的方式外,他可以使用通过司法部获得的信息,或自专家或专门组织获得的信息。1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1095条第2款规定,为确定外国法的内容,法院可按照特定程序请求白俄罗斯共和国司法部、其他主管国家机关以及外国的类似部门或机关予以协助或解释,或请专家证明。2009年《奥地利关于国际私法的联邦法》第4条规定,外国法应依职权查明。允许采用的辅助手段包括当事人协助、联邦司法部的答复以及专家的鉴定意见。

[64]1987年《中华人民共和国和比利时王国关于民事司法协助的协定》第14条第2款规定,如缔约一方法院在审理民事诉讼案件中必须适用缔约另一方法律,可以通过双方中央机关请求该另一方提供必要的情报。

[65]孙建: “我国外国法查明立法的实施问题”,载《天津法学》2017年第1期,第62页。

[66]王徽、沈伟: “论外国法查明制度失灵的症结及改进路径——以实证与法经济学研究为视角”,载《国际商务》2016年第5期,第141页。

[67]截至2014年7月31日,共有17个案例援用了《法律适用法》第10条。其中,2011年2个、2012年2个、2013年9个及2014年上半年4个。17个案例中双方选择适用域外法律的有14个,其中只有3个按照当事人的选择适用域外法。其余11个都以“外国法无法查明”为由适用中国法。参见林燕萍、黄艳如: “外国法为何难以查明——基于《涉外民事关系法律适用法》第10条的实证分析”,载《法学》2014年第10期,第119页。2018年10月20日登录北大法宝检索,援用《法律适用法》第10条的案例为46个。