外国法查明在涉外民事关系中的主导地位

外国法适用可因三种情况发生:法律适用规范指引适用外国法,法院依据最密切联系原则确定适用外国法,当事人合意选择适用外国法。无论哪一种情况引起外国法查明,法院都应居于查明外国法主导地位,行使国家司法权查明外国法。

我国是中华法系,中华法系特点之一是刑事法律完备,民事法律薄弱。清朝末年,我国借鉴、移植和继受大陆法系国家法制,特别是德国法制,从而建立起民事法律制度。清末以降,德国法律对我国影响深远,“中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受,实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的转轨,从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度”。^[55]时至今日我国已经完成了《民法典》的编纂,整个立法过程没有改变借鉴、继受德国法律这一取向,仍然是以德国民法典为蓝本。作为我国民事法律重要组成部分的《法律适用法》,不应当改弦易辙,在外国法查明制度设立上采用英美法系国家的做法,而是应当“以德为镜”,不区分外国法适用原由,概由法官依职权查明,当事人承担协助查明责任。

法官依职权查明外国法,有着当事人查明外国法不可与之比肩的优势。

(一)从事涉外民商事案件审判的法官有着较高的职业素质和法律素养

涉外民事案件的审判与国内民事案件的审判有着诸多不同,对法官的职业素质和法律素养有着更高要求。为了保证涉外民事案件的审判质量,我国在《民事诉讼法》中规定了较高的级别管辖,以使法官能够胜任审判工作。我国各人民法院从事涉外民事案件审判的法官,大都是经过系统法学教育培养出来的法律人才,接受过专业化训练,对外国法的理解和认知,总体上说来要优于当事人。在涉外民事案件审判过程中,法官对案情的掌握和知晓程度,要胜过任何一方当事人,对需要查明的外国法,法官比当事人有更清晰地预判,查明的外国法针对性更强。长期从事涉外民事案件审判工作的法官,在查明外国法方面有丰富的经验积累,有比当事人查明外国法的优势。

(二)法院查明外国法及我国港澳台地区有关规定的途径应当与时俱进,方法多样

外国法及我国港澳台地区有关规定的查明,首先要立足于国内,穷尽国内查明外国法途径后,再启动国外查明途径。

第一,法官首先要根据自己的知识、经验查明外国法及我国港澳台地区法律文件,或者自行查找各种判例及相关资料。改革开放四十多年来,我国翻译出版了大量的外国、港澳台地区法律方面的书籍,为查明提供了方便;各国及地区法律制定后都以一定形式的载体公布,其中最常用的载体是官方出版物。官方法律出版物具有权威性,容易为双方当事人认可并接受,各国及地区官方出版的法律法规以及判例法汇编获取渠道广泛,可以采用多种方法查阅。2006年,辽宁省高级人民法院在审理韩国公民柳敬爱诉韩国公民姜镐弼借款合同纠纷案中,通过查找图书资料查明《大韩民国商法》,通过委托国内科研机构查明《大韩民国民法》,已为我们提供了先例。目前,通过国内科研机构或者通过国内专业外国法及地区有关规定查明机构查明的做法已经得到司法机关认同,许多法院已经采用这种方法。

第二,充分利用“互联网+法律”模式查明。2015年3月,十二届全国人大三次会议上,李克强总理在政府工作报告中首次提出“互联网+”行动计划。“互联网+”是要促进新一代信息技术与现代制造业、生产性服务业等的融合创新,发展壮大新兴业态,充分发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用,将科技创新成果深度融合于当下社会各领域之中,增强新的经济发展动力,促进国民经济提质增效,形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。“互联网+”不仅服务于经济基础,提升实体经济的创新能力,助推经济发展,而且能够服务于上层建筑,在外国法及地区有关规定查明领域一展身手。司法实践中,各地法院利用互联网,因地制宜、因时制宜地创造了一些行之有效的查明方法,2003年,厦门市中级人民法院在审理陈成妙等诉叶清池侵犯龙华公司财产权一案中,涉及香港法律文件的查明。法院从香港特区政府网站(http://www.justice.gov.hk)上查询到了香港《公司条例》,并在当事人对该法的真实性进行确认且无法提供相反法律规定的情况下予以适用,创造了通过网络查明这一简便快捷的方法。^[56]2006年1月,上海市第一中级人民法院在审理中国公民赵先生诉中国公民姜先生、美国公民高先生及上海鹏欣(集团)有限公司出资合同纠纷案,首创当庭上网查明外国法。^[57]这些好的做法和成功经验应当予以总结和推广。通过互联网查明外国法及地区有关规定已经越来越容易,1975年,法律出版集团Thomson Legal and Regulator's开发出Westlaw International互联网搜索工具,Reed Elsvier集团下属的LexisNexis公司开发出大型的综合性的LexisNexis全球范围的法律资料库。美国、英国、欧盟、加拿大、新加坡、澳大利亚、日本、中国香港等国家和地区的法律法规、案例、各种法律资料和法律信息一应俱全,搜寻查找并不困难。令人欣喜的是2015年9月20日中国港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地在深圳前海已经建立起来。最高人民法院、中国法学会和国家司法文明协同创新中心共同创立的“研究中心”承担法律查明工作的公共服务建设,建立“一带一路”沿线国家和地区法律库、整理完善境外法适用的案例库、建立法律查明网络信息平台。中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国—东盟法律研究中心、法律出版社、深圳市法学会和深圳市蓝海现代法律服务发展中心参与了研究中心的共建工作。最高人民法院在蓝海现代法律服务发展中心设立“最高人民法院港澳台和外国法律查明基地”,利用境内外法律专家资源优势,积极查明港澳台和外国法律;最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地负责加强法院系统内部的涉外审判业务交流,开展港澳台法律查明和适用研究,进行涉外、涉港澳台审判案例库建设,^[58]为外国法及地区有关规定查明提供了强有力的保障。(www.xing528.com)

(三)法院与高校合作建立专业机构查明外国法

德国、瑞士、荷兰等国家查明外国法的一项成功经验就是委托专业性的科研机构查询。德国马克斯-普朗克比较法与国际私法研究所 (Max- Planck Institute for Comparative and International Private Law Hamburg)、慕尼黑国际法和比较法研究所(Munich Institute of International and Comparative Law)、慕尼黑东欧法律研究所(Munich Eastern European Law Institute)、瑞士比较法研究所(Institute Scisse Detroit Compare)、荷兰国际法律研究所(Netherlands Institute of International Law)等都是著名的国际私法、比较法研究机构,汇集了一批高素质外国法研究人才,收藏了各国法律适用法立法和科研成果。德国、瑞士、荷兰法院审理涉外民事案件需要查明外国法时,大都委托这些科研机构查明外国法。英美法系国家也有类似机构,例如,美国纽约大学设立有专门的外国法数据库,可供法院、当事人查明外国法。我国在借鉴德国、瑞士、荷兰等国家通过科研机构查明外国法经验的基础上,结合我国的实际情况,推陈出新,建立起法院与高校联合查明外国法研究机构。2014年,华东政法大学与上海市高级人民法院、宁波市中级人民法院和上海国际仲裁中心合作建立了“华东政法大学外国法查明中心”,为上海乃至长三角地区的涉外司法审判和国际商事仲裁提供高质量的外国法查明服务。该中心成立后已经成功为宁波等地法院审理的涉外案件查明了外国法。2014年11月28日,中国政法大学与最高人民法院民事审判第四庭签署《中国政法大学—最高人民法院民事审判第四庭关于共同组建外国法查明研究中心的框架协议》,双方共同组建外国法查明研究中心。2015年1月20日,外国法查明研究中心揭牌仪式在中国政法大学举行,并开始运行。该外国法查明研究中心依托中国政法大学比较法学研究院,以该院为中心聚集了一批国内外外国法研究领域专家、学者,整合了国内涉外法律人才与审判理论研究力量,有针对性的就具体涉外民商事案件审判过程中的法律适用,尤其是外国法查明等事项提供咨询意见,并开展相关学术研究活动。2016年,湖北省高级人民法院与武汉大学共建的“武汉大学外国法查明研究中心”成立,充分利用武汉大学国际法研究所的深厚学术蕴藉和丰富智力资源,服务湖北省国际法实践,重在解决外国法查明这一涉外审判的瓶颈和难题。该中心根据湖北省高级人民法院以及相关法院提出的要求查明外国法,供法院参考使用。该中心还将利用丰富研究资源,收集相关国家地区立法、司法信息,举办学术研讨会,解决外国法查明中的重大理论和实践问题。

“法官如何确定外国法的相关内容并正确适用是个难题,外国法查明一直是制约涉外民商事审判效率的瓶颈”。^[59]法院和高校联合设立全国性、区域性的外国法查明机构,搭建外国法查明平台,并借此打造我国的外国法资料库,服务于各级人民法院查明外国法要求,有助于从根本上改变我国外国法查明现状,有利于解决外国法查明难这一瓶颈问题。积极拓展查明外国法的途径,充分发挥“由中外法律专家提供”这一查明外国法途径的作用,加强与国内外法学科研机构的联系,建立中外法律数据库,着力打造外国法查明平台,这是基础性、前瞻性的工作,需要长期规划,稳步推进,切勿一哄而起,一拥而上,重复建设,劳民伤财。

(四)建立法院聘任、当事人推举并重的外国法查明专家制度

最高人民法院在涉及外国法查明的数个司法解释中都规定中外法律专家提供外国法是查明外国法的途径之一。^[60]司法实践中,法院很少采用专家查明外国法这一途径,究其原因,①我国古往今来没有专家查明外国法向法院提供的传统和习惯,也没有培养起通过专家查明外国法的法律意识。②专家查明外国法制度不完善。司法解释虽然规定了中外专家查明外国法途径,但是法院聘请、还是当事人推举专家司法解释没有明晰。③聘请专家的费用承担没有明确。现在的做法是“谁聘请,谁付费”,高昂的费用往往使当事人望而却步。④专家的法律地位不明确,学界通常的说法是法院委托的外国法查明专家可适用专家证人身份;当事人聘请的外国法查明专家可适用专家辅助人或鉴定人身份。不论是将外国法查明专家视为专家证人,还是将外国法查明专家视为专家辅助人或司法鉴定人等,都只是根据专家意见在涉外民事审判中所起的作用而做的一种主观定位,我们不能简单地将外国法查明专家定位为证人或鉴定人或辅助人,而应结合具体的涉外民事案件分析。^[61]⑤当事人聘请专家提供的外国法往往被法院以各种理由不采纳,挫伤专家查明并提供外国法的积极性,影响当事人聘请专家查明外国法的积极性。⑥对某一国法律有深入研究的专家工作比较忙,抽不出时间协助法院或者当事人查明外国法;也有专家不愿意参与诉讼,或者不屑查明外国法。⑦查明外国法专家资格未作明确规定,专家水准参差不齐。

法律专家因其对某一外国法进行过比较深入的研究,因而能精确地把握外国法的内容,所以由专家提供外国法的内容成为外国法查明的重要途径。在英美法系国家,专家向法院提供外国法已是成熟的法律制度,“司法实践中,美国法院适用外国法时没有援引专家证言的情况非常罕见”。^[62]20世纪末至21世纪,许多大陆法系国家引入专家证人制度,^[63] 由专家提供或者证明外国法。我国是较早引入专家证人制度的国家,但该制度在我国发挥的作用并不理想,其原因是该制度在我国没有真正建立起来。我国可以借鉴仲裁机构聘任外籍仲裁员的做法,建立外国法查明专家库,最高人民法院可以从教育背景、职务职称、语言能力、研究领域、职业资格、科研成果等因素考虑,制定专家标准,聘请从事法学教育、法学研究及法律实务工作的中国、外国公民作为外国法查明专家,成立专家库,法院或者当事人可以从专家库中聘请或者推举专家查明外国法。专家库的专家仅为推荐,法院或者当事人也可以在专家库以外聘请或者推举符合条件的专家查明外国法。专家查明外国法的报酬,可以规定下线和上线并在此范围内浮动。专家是独立的只对法律负责的个体,不依附于任何一方,以中立、客观、公平、公正的立场出具专家意见。最高人民法院有必要出台专家查明、提供外国法规则,规范专家查明外国法行为,明确查明外国法程序,以防止专家因故意或重大过失提供错误的外国法信息。

(五)法官依职权查明外国法,有着比当事人更广阔的渠道

我国与外国签订的司法协助条约中多含有相互提供法律、证明法律条款,^[64]缔约双方提供、接受对方提供的法律文本是大多数民事司法协助协定的重要内容之一。法官依职权查明外国法,可以充分利用司法协助协定建立起来的中央机关渠道,彰显法官主导外国法查明优势。