我国外国法查明制度逆势而行,与世界各国外国法查明制度趋势反其道而行之。世界各国对外国法性质的认定,大陆法系国家坚持“法律说”,英美法系国家不同程度的由“事实说”转变为“事实性法律说”。我国则与外国法查明发展趋势相反,对外国法性质的认定由“法律”蜕变为“事实”。1987年最高人民法院《解答》定性外国法为“法律”,由法院负责查明,而2010年《法律适用法》将外国法查明纳入证据规则范畴,套用“谁主张谁举证”规则分配外国法查明责任。从表面上看,《法律适用法》将外国法查明责任一分为二做了分配,法院依职权适用外国法,外国法是“法律”,由法官依职权查明,当事人合意选择适用外国法,外国法是“事实”,当事人承担提供或者查明外国法责任,外国法在我国呈现出特殊形态的“事实性法律”。实质上,《法律适用法》没有改变将外国法定性为“事实”这一格局,而是把外国法定性为事实法律化、规范化。《法律适用法》实施后,最高人民法院发布《司法解释(一)》,《司法解释(一)》第17条并未要求法院通过自身行为查明外国法,而是仅仅规定了法院查明外国法的三条途径,三条途径中的首条途径是要求当事人提供外国法,这与《解答》《民通意见》规定的外国法查明途径完全一致。以往的司法实践证明,当事人提供外国法作为法院查明外国法的途径,大多数法院把查明外国法的责任转嫁给当事人,当事人不能提供外国法,法院则认定外国法无法查明。《法律适用法》一分为二地划分了法院、当事人查明外国法的责任,《司法解释(一)》合二为一,再次归查明外国法的责任于当事人,新瓶装旧酒,虽然换了一个标签,内容并未发生实质性改变,相反,加重了当事人的举证责任。我国现行的外国法查明制度在立法上有缺陷,司法过程中又放任法官扩大这种缺陷,致使我国外国法查明制度与各国通行的外国法查明制度渐行渐远,因此,有必要重新建构。(www.xing528.com)
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