我国外国法查明问题分析与建议

(一)外国法查明理论的误区

我国立法未对外国法的性质做出明确、清晰的界定,这一问题必然传导到理论研究之中并对司法实践产生影响。外国法查明的逻辑前提是对外国法的性质做出界定,明确外国法是“法律”还是“事实”,或者是“事实性法律”,在此基础上,在法院和当事人之间分配查明外国法的责任。我国立法、理论和实践都回避了外国法性质界定这一查明外国法的必要前提,在缺乏逻辑的前提下分配查明外国法责任,这势必造成外国法查明责任分配的任意、恣意、忽左忽右、摇摆不定。明确界定外国法性质,能够使当事人在提起诉讼之前就知晓其是否承担查明外国法的责任,以及不能查明外国法应当承担的法律后果。明确界定外国法性质,能够使法官知晓外国法是依职权查明还是由当事人提供或者查明,法官在查明外国法过程中承担何种责任,以便更好地履行法官职责。

学界对外国法查明制度有一个认识上的误区,就是把外国法查明制度定性为排除和限制外国法适用制度,这种观点在高校的教材、学者的著述中较为常见。“依冲突规则指定适用外国法的过程中,在排除反致、公共秩序保留、法律规避等阻碍之后,仍需要适用外国法时,提到法院面前还有一个亟待解决的问题,即采用何种方法证实该外国法的规定的存在及其有效性,以便提供法院怎样予以确定适用的问题。这是从程序法的角度可能进行限制适用外国法的最后一项制度”。^[47]外国法查明制度确实具有排除和限制外国法适用的功能,但该功能能否发挥作用取决于法官查明外国法的态度。法官重视查明外国法并实际查明了外国法,该功能的作用为零;反之,法官刻意运用这项制度排除外国法适用,该功能的作用为百分之百。由于理论上定位外国法查明制度是排除和限制外国法适用制度,导致司法实践中法官对外国法查明采取消极态度,甚至认为应当充分利用这项制度最大限度地排除和限制外国法适用,尽可能的适用本国法,有利于维护本国当事人合法权益。建立在狭隘国家主义、民族主义理论基础之上的外国法查明制度,阉割了外国法查明制度的灵魂和精髓,巧妙地利用了该项制度的弊端并使之扩大化,使之功能转换,由一项为查明外国法而建立起来的制度转变成为排除或者限制外国法适用制度。

(二)外国法查明制度设计存在缺陷

外国法查明途径的制度设计不尽合理,没有充分考虑法官运用这些途径查明外国法在司法审判工作中的可操作性和实用性,也没有考虑到法官运用这些查明途径查明外国法时所付出的时间成本和经济成本,最终给司法审判工作带来了不必要的负担。

查明外国法的途径脱离实际,未能与时俱进拓宽查明外国法的渠道。《民通意见》第 193条第1 款规定人民法院查明外国法可采取的五种途径,这五种途径有的适宜,有的脱离实际。实践中,通过外交途径查明外国法,即由我国驻外国使领馆提供、由外国驻我国使馆提供外国法很少采用,原因是我国驻外国使领馆很难提供外国法,外国驻我国使领馆很少提供外国法。采用双边民事司法协助条约规定的缔约国之间相互提供法律资料的途径获取外国法实际效果并不理想,实践中操作困难,很少采用。有鉴于此,2012年《司法解释(一)》第17条第1款将查明外国法的途径整合为当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定、 中外法律专家提供等合理途径。《民通意见》未废止之前,我国查明外国法的途径有五种,这五种查明外国法的途径已为实践所证实并不完全适合我国的实际情况,而各级人民法院在司法实践创立的行之有效的查明外国法的方法、互联网时代产生的科技含量很高的查明外国法的方法并不为我国法律所认可。优化已有的查明外国法途径,升华已被实践证明行之有效的查明外国法途径为法律认可的途径,是完善外国法查明制度的重要工作。

我国法律规定了查明外国法的途径,是否任何一起涉外案件都必须穷尽所有途径未能查明外国法的才能认定无法查明外国法,这也是有争议的一个学术问题。有学者主张穷尽所有途径之后可言无法查明,“法院或当事人必须用尽法律规定的全部方法或途径仍无法查明外国法时,才产生补救的问题。倘若只是使用了其中一种或几种方法而未用尽查明方法,法院不能据此得出外国法不能查明的结论,也不能采用其他法律来代替外国法”。^[48]也有学者认为穷尽所有途径查明外国法不现实,法官可以在法律规定的途径中根据案件的具体情况择一适用,法官选择的途径未能查明外国法,则可认为外国法无法查明。

司法实践中,法官对于是否需要穷尽全部查明外国法途径看法也不一致。“通过调研笔者发现,51%的法官表示在实践中是在穷尽所有查明途径后,如果依然无法查明,才适用中国法律的;但同时,也有44%的法官表示只需使用部分查明方式无法查明时,就可以适用中国法律。除此之外, 还有少部分法官认为,仅需一种查明途径,如果无法查明的,就可以适用中国法律”。^[49]我国法律规定的查明外国法的途径不是强制性规定,而是指导性规定,目的是为法院或者当事人获取外国法提供几种可选择的途径。《民通意见》第193条第1款规定并无穷尽五种途径之意,而是强调法院不能仅适用其中最为简单的一种途径即轻率地认定不能查明外国法律。查明外国法的五种途径是选择适用,而不是强制性的必须适用。从司法实践来看,穷尽这五种途径查明外国法是不现实的。^[50]

(三)怠于查明外国法的各种因素

法院怠于查明外国法,既有主观因素,又有客观原因。主观因素是法官不重视外国法查明,认为涉外民事审判查明外国法可有可无,查明外国法走过场,推诿查明外国法的责任于当事人,当事人不能提供外国法,就草草宣布外国法无法查明,适用中国法律审理结案。我国目前没有外国法无法查明标准,是否外国法无法查明,凭借自由裁断,对法官是否尽职尽责查明外国法,没有有效的法律监督,没有具体的职能部门监管,造成了“外国法无法查明”滥用的蔓延。(www.xing528.com)

法院怠于查明外国法的客观原因是多重的,是多种因素叠加效应。

第一,审限要求。2017年《民事诉讼法》第149条规定人民法院适用普通程序审理的案件应当在立案之日起6个月内审结;第176条规定上诉案件应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长审限,须报本院院长批准。虽然《民事诉讼法》第270条规定审理涉外民事案件的期间不受第149条、第176条规定的限制,但我国法院有结案率要求,当年受理的案件原则上要当年审结。查明外国法耗时费力,特别是通过中央机关途径、外交途径查明外国法,请求书在国内和国外都要层层转递,其中需要的时间法院不可控。中央机关和外交途径查明外国法,经常出现外国法尚未查明,审理期限已到的情形,为了保证结案率,许多案件经过努力可以查明外国法,但因审限要求放弃。

第二,受托方态度消极或不可为。查明外国法需要受托方的积极配合,受托方态度消极或不可为也是法院怠于查明外国法的原因之一。查明外国法请求书送达受托人后石沉大海、杳无音信的情况时常发生。受托人配合查明外国法,时隔一年或者两年反馈外国法的信息也不是个例。委托我国驻外使领馆或者外国驻我国使领馆查明外国法,往往不可为。外交机构和外交人员司职外交事务,不是法律专家,委托外交机构或外交人员查明外国法,强人所难,受托人往往力不从心。

第三,超负荷运行敷衍查明外国法。我国法院都在超负荷运行,法官工作量巨大。以北京市通州区人民法院为例,通州区人民法院近三年来共审结涉企业商事案件10 335件,2017年商事法官人均结案355.5件。^[51]近年来,媒体时常披露某某法官年审案件千余件。查明外国法需要投入时间和精力,这对超负荷工作,加班加点已成常态的法官来说,无疑加大了工作量,而这种成本投入能否产生预期结果不可预见。因此,法官对查明外国法敷衍塞责、态度消极,法院对此种现象并不约束,采取放任态度。

第四,查明外国法错误追责。外国法查明错综复杂,法官对需要查明的外国法不熟悉,不了解,对外国立法环境和立法精神不掌握,难免出现外国法查明错误或者外国法适用错误。对于适用外国法错误,当事人可以提出上诉要求纠正,法官会遭受负面考评。法官费时费力查明外国法,出现问题要担责,不查明外国法万无一失,没有任何风险,如此大的反差,法官无疑不会尽心尽力查明外国法。

第五,经费因素。查明外国法需要经费支出,如果案件数量较多,这是一笔不小的开支。我国各级法院的经费来源于同级人民政府的行政拨款,经济不发达地区的法院经费紧张,外国法查明的费用没有列入经费支出。经济发达地区的法院经费充足,有实力支付查明外国法费用,但投入较高的费用用于难以确定结果的外国法查明,法官们也会踌躇不前。

第六,利益考量。各国民商事法律不同,法官排除或限制外国法的适用,以本国法代替应适用的外国法,既可保证法律适用的准确性,避免外国法查明制度实施过程中产生这样或者那样的问题,又可对本国当事人提供行之有效的保护,最大限度的维护本国公民、法人或者国家的利益。利益考量和权衡是是否查明外国法的重要因素。如果以利益标准权衡查明外国法的得失,倘若大量个案中外国法查明主体均消极地不查明外国法,那么我国法律适用法的实施将遭受巨大冲击。^[52]

第七,变通处理查明外国法。涉外案件审判实践中,准据法为外国法情况下,不少法官不是积极查明外国法,而是规劝当事人选择中国法作为准据法,或者变相强制当事人选择中国法。这种做法从程序上符合法律要求,也能提高案件审理效率,但大大毁损了当事人意思自治的法律原则,在某种程度上使当事人合意选择法律变为法官选择法律,同时使得司法实践中,在外国法查明这一重要问题上随意性加大,严重影响了外国法的适用。^[53]

第八,专业技术原因。随着科学技术的发展和各国文化交流,外国法查明不再是高不可攀的事情。我国法官对查明外国法心存恐惧,很重要的原因是相关配套措施不够完善,知晓外国法人才的短缺和检索外国法相关搜索引擎与数据库的缺乏,从软件和硬件两方面严重阻碍了外国法查明的顺利进行。