外国法查明制度在《解答》中初建,其后一直以司法解释为表现形式,并历经几度修改。2010年《法律适用法》在总结司法实践经验基础上,以立法形式建立起查明外国法制度。总体说来,我国外国法查明制度不尽如人意,实施过程中存在各种问题,学术界的批评不绝于耳,法院也有些无可奈何。尽管如此,我们还是应当看到,外国法查明制度建立以来,我国各级人民法院在查明外国法方面仍然做了大量工作,法院审理涉外案件需要适用外国法时,依据《法律适用法》的规定和最高人民法院司法解释尽可能的查明外国法,一些经典案例可圈可点,例如,辽宁省高级人民法院审理的韩国公民柳敬爱诉韩国公民姜镐弼借款纠纷案就是其中的一例。
2006年2月27日,沈阳市中级人民法院受理韩国公民柳敬爱诉韩国公民姜镐弼借款纠纷一案,原告诉称:2002年在韩国分三次借给被告1.447亿韩元,约定2分利息。被告借款后拒不还款,且一直在沈阳市于洪区大兴乡居住。为索回欠款,原告向沈阳市中级人民法院提起诉讼,请求法院判令被告返还借款1.447亿韩元,支付利息1.4091亿韩元。原告主张本案适用韩国法律;被告辩称从未向原告借过款,向原告借款的是被告的妻子,原告请求利息过高,主张本案适用中国法律。
一审法院审理认为:本案件双方当事人均是韩国人,借款合同履行地在韩国,属涉外案件。双方当事人对适用法律的意见不一致,应当适用与借款合同最密切联系地法律。由于案件双方当事人均是韩国籍人,借款人在韩国,合同履行地在韩国,所以本案的最密切联系地是韩国,应当适用大韩民国法律。一审法院依据《民法通则》第145条,《大韩民国民法》第390条、第397条和《大韩民国商法》第54条判决被告偿还原告本金韩币1.032 764亿元;本金韩币1.322 764亿元的利息。[43]
姜镐弼不服沈阳市中级人民法院一审判决,提起上诉,上诉的理由之一是本案应当适用中华人民共和国法律,不应适用大韩民国法律。
二审法院辽宁省高级人民法院审理查明,一审法院认定的事实属实。二审法院审理认为,本案诉讼双方当事人柳敬爱和姜镐弼均为外国籍人,且双方当事人之间民事关系设立和履行的法律事实发生在外国,故本案为涉外民事案件。柳敬爱和姜镐弼在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定,应当适用中华人民共和国民事诉讼法。
本案准据法的确定是争议焦点。二审法院认为,由于柳敬爱和姜镐弼之间的借款合同纠纷具有涉外因素,故双方当事人可以选择处理纠纷所适用的法律,但本案当事人对此未达成一致,因此本案应适用与借款合同具有最密切联系的国家的法律。虽然原审被告姜镐弼现居住在中华人民共和国境内,但本案所涉借款合同的协商、订立和履行均发生在大韩民国,双方当事人也均为大韩民国公民,而且原审原告柳敬爱至今仍居住在大韩民国境内,大韩民国法律与该借款合同在本质上有重大联系,在权利义务的利害关系上最为密切,大韩民国法律直接影响双方当事人合同目的的实现,并且诉讼双方在借款合同中也没有受中华人民共和国法律约束的意思表示,所以,大韩民国法律是与本案有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国法律仅是姜镐弼现住所地国家的法律,对诉讼双方的借款合同不发生影响,不是最密切联系的国家的法律,一审法院处理本案适用大韩民国法律是正确的。由于柳敬爱和姜镐弼之间的借款合同并不违反大韩民国法律禁止性规定,一审法院认定借款合同有效也是正确的。
本案一审法院适用《大韩民国民法》正确,适用《大韩民国商法》不当,因为柳敬爱和姜镐弼之间的借款行为不是商行为。二审法院依职权通过两种途径查明韩国法律:一是查找图书资料。韩国商法以中国政法大学出版社1999年出版的吴日焕翻译的《韩国商法》为据。二是委托查询。委托辽宁省社会科学院查询大韩民国民法,以辽宁省社会科学院提供的《大韩民国民法》为凭予以适用。辽宁省高级人民法院依据查明的韩国法律作出判决,姜镐弼偿还柳敬爱本金韩币1.032 764亿元;利息1242万韩元。[44]
这是一起事实认定清楚,法律适用准确的案例,特别值得一书的是本案中法官对为什么适用外国法说理充分,查明外国法的途径不囿于现有法律的规定,而是根据实际情况因地制宜、实事求是进行查明,堪称完美。本案中蕴涵的外国法查明理论问题值得研究,本案中查明外国法的做法值得推广。(www.xing528.com)
第一,公正确定本案准据法。本案当事人柳敬爱和姜镐弼对何国法律为准据法意见相左,柳敬爱主张适用韩国法,姜镐弼坚持适用中国法。姜镐弼提出适用中国法律的目的是为了减少借款利息的支付,最大限度维护自身权益。柳敬爱和姜镐弼在借款合同中约定利息2分,虽然没有明确是月息2分还是年息2分,但从合同上下文及民间借贷利率确定的习惯来看,显然是月息2分。姜镐弼认为中国法律规定民间借贷利息率最高为银行贷款利息的4倍,比借款合同约定的利率低许多,故主张适用中国法律。本案法官依据我国“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定,[45]确定本案的准据法是与合同有最密切联系的国家的法律。通过对本案涉外因素量化分析,认定本案与韩国在本质上有重大联系,且借款合同不违反韩国强制性规定,韩国法律是本案准据法。本案准据法的确定,依律而行,公正、客观、准确。
第二,勇于担当依职权查明外国法。本案准据法为韩国法律,由当事人查明,还是由法官查明?本案中,法官要求当事人提供或者查明外国法有充分的理由,即双方当事人都是韩国公民,对韩国法律的熟悉和了解程度、获取韩国法律的容易程度都高于中国法官。审理本案的二审法院法官定性外国法为“法律”,由法官依职权查明。本案发生的时间是2006年,2005年最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》已经实施。根据该《会议纪要》,查明外国法的责任由当事人承担,虽然该《会议纪要》是针对涉外海事商事案件外国法的查明,但实践中一些法院、法官将其扩张适用于民事案件。在这种大背景下法官勇于担责主动查明外国法,职业道德高尚,敬业精神可嘉。
第三,查明外国法的途径有突破。1988年《民通意见》规定了法官依职权查明外国法的五种途径。本案中,法官没有按图索骥,而是根据实际情况,采用自行查找图书资料、委托科研单位查询方式查明外国法,这在外国法查明方法上是一种突破,在当下仍有指导和借鉴意义。
第四,外国法内容的确定务求准确。外国法查明承担两项任务:一是查明外国法的有无;二是确定外国法的内容。本案在确定外国法内容方面做到了务求准确。一审法院在确定借款利息和借款利率的确定上,采取当事人约定借款期限内的利息按照月利率2分计算,超过借款期限的利率按《大韩民国商法》第54条“因商业行为产生的年债务法定利率为6%”的规定计算,理由是姜镐弼使用借款在沈阳市于洪区大兴乡投资建立沈阳克劳巴制鞋有限公司,借款目的是用于商业投资。二审法院“依据本院依职权查明的《大韩民国商法》的规定,姜镐弼与柳敬爱之间的借款行为不是商行为,双方因此而发生的争议不受《大韩民国商法》调整”, [46]应当按照《大韩民国民法》第379条的规定确定年利率为5%,并对一审法院适用法律错误进行改判。
第五,辽宁省高级人民法院在判决书中充分论证了本案为什么认定为涉外民事案件,详细说明了本案准据法为什么是韩国法,全面阐释了准据法的确定过程,准确确定了准据法内容,层层递进,逻辑缜密,充分表现出法官对法律适用法规则的精准理解,能够娴熟运用法律适用规则于司法实践,法官素质完全能够胜任外国法查明工作。
据统计,我国法院每年适用外国法的案件占涉外案件的5%,其中不乏柳敬爱诉姜镐弼这样的案例。实践证明,我国法院完全有能力查明外国法,公正适用外国法。司法实践中外国法查明存在诸多问题,根本原因在于理论上没有认识到外国法适用的重要性,思想上认为外国法是否适用无足轻重,观念上倾向于尽可能排除外国法的适用,制度上缺乏行之有效的保障和监督。学者们对应适用外国法而不适用外国法的现象颇有微词,诟病、抱怨、责难多于引导和指导,其结果往往适得其反,实践中存在的问题并没有得到妥善解决。我们应当认真研究对应适用外国法而不适用外国法现象产生的立法、理论、实践方面的原因,对症下药,妥善解决这一问题。
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