涉外法实施研究与责任分配

(一)中国外国法查明责任分配的理论

清朝末年,外国法查明理论以移植的方式在我国出现。移入我国的外国法查明被称之为外国法的证明,“适用外国之法,将俟当事者证明而适用乎,抑不须当事者之证明乎,援各国通例。皆谓裁判官不知,可由受此法律利益当事者自己证明,原无悖于法理,且与英美事实之说相合。盖法律则裁判官应知事实则裁判官可以不知。惟其不知,故须证明。虽然外国法律之为事实与否与外国法之证明与否亦有不相关者,裁判官一人断不能悉全世界之法律,故用当事者证明最为简便之不二法门”。^[34]“关于事实,要本人证明。外国法亦为事实,故须证明”。^[35]

民国时期,学界仍沿袭了外国法查明为外国法证明的理论观点,但此时的外国法证明与清朝末年的外国法证明已经有了本质上的不同。从立法到理论,虽然仍将外国法视为事实,但由法院承担查明责任,应当说民国时期我国开始了外国法性质认定上的转变,不过这个转变是不彻底的,立法上仍然称外国法为事实,但要求法官承担查明责任,这在事实上已经视外国法为法律了。我国台湾地区“民事诉讼法”第278条第1项规定,事实于法院已显著,或为其职务上所已知者,毋庸举证;又该条第2项规定,前项事实,虽非经当事人提出者,亦得审酌之。由是可知外国法之存在,与当事人能否举证无关,况当事人未必皆知法律,若因其不能证明,即使之归于败诉,殊违背正义之原则也。^[36]

中华人民共和国成立后,我国移植了苏联的法律适用法理论,外国法查明当时称为外国法的确定(establishment of foreign law)。从收集到的资料看,新中国成立至改革开放之前,我国没有法院查明外国法的实践,或者查明外国法的实践未被记录下来。

改革开放以后,学界从概念到内容整合了此前外国法证明和外国法确定理论,引入了外国法查明(ascertainment of foreign law)概念并注入中国元素,建立了我国外国法查明理论。该理论主张我们是社会主义国家,在处理案件的过程中,不仅要求法院在适用法律上要准确,而且在认定事实方面也要求弄清真相。所以,不论是适用法律还是认定事实,法院都采取了积极认真的态度。“那种把‘事实’与‘法律’绝对对立起来的看法,并不是我们的诉讼法的观点。正因为如此,把外国法看作‘法律’还是‘事实’的争论,在我们看来并没有什么实际意义。我国诉讼法的精神,是要求法院在处理涉外民事案件时,做出切合实际的、合理的判决,以保护当事人的正当权益,有利于我国社会主义事业的发展和国家间的正常交往。为此,应该认为我国法院审理涉外案件时,如需要适用外国法,我国法院可以主动通过包括司法协助在内的各种途径去获取有关外国法规定的内容,以及利用自己在外国法方面的知识,直接适用外国法。必要时也可要求当事人协助调查”。^[37]该理论认为外国法是法律,这与我国传统的法律理念和改革开放初期国情相吻合,有鲜明的时代特点和合理性:①改变外国法证明和外国法确定的称谓,使用外国法查明的概念,不再从当事人和法官的角度下定义,而是采用中性的“查明”一词,符合法院为主调查、证明外国法,当事人协助查明的实际情况;②该理论虽然主张摈弃外国法“法律”与“事实”之争,但外国法“法律”与“事实”之争的客观事实并非主观上欲摈弃就不存在了,外国法“法律”与“事实”之争不容回避,该理论主张法官承担查明外国法责任,事实上已经视外国法为“法律”了;③该理论在改革开放之初对我国查明外国法政策和法律的制定起到了指导作用,1987年最高人民法院印发的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)以及1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的《民通意见》中查明外国法的规定与该理论相一致;④改革开放之初涉外案件数量少,查明外国法的工作量小,该理论与当时的国情相适宜。改革开放政策实施四十多年后的当下,我国已经融入国际社会,涉外案件数量成百倍增加,法院已经难以招架查明外国法的工作量,查明外国法的责任完全由法院独自承担已不现实,该理论确有深化的必要。

2002年我国启动《法律适用法》制定工作,该法制定过程中,如何规定外国法查明制度是学界争议的焦点之一。第一种观点主张由当事人查明外国法,理由是《解答》第二部分第11条、《民通意见》第193条规定法官查明外国法,这样的规定意味着查明外国法既是法官的职权,也是法官的义务。我国外国法查明的立法、理论与实践脱节,“审判实践中,需要查明外国法时,由于各种原因,绝大多数法官不自行查明外国法,而是要求当事人提供,当事人不能提供外国法,法官径直适用中国法。基于此种情况,有学者主张实事求是,通过立法程序直接规定由当事人承担查明外国法的责任”。^[38]

第二种观点反对我国外国法查明制度做颠覆性修改,反对由法官查明外国法改变为由当事人查明外国法。因为这种变化涉及对外国法性质的认定,由当事人提供外国法,实质上是将外国法视为“事实”而不再是“法律”,这与新中国成立以来始终将外国法认定为“法律”的传统相悖。将外国法认定为“事实”由当事人承担查明外国法的责任是英美法系国家的制度,而我国《民法典》采用大陆法系国家民法体系,在大陆法系国家民法体系中规定英美法系国家民法体系的内容,显得不伦不类,有损《民法典》的统一性和纯洁性。

第三种观点主张借鉴2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《法律适用若干规定》)第9条的规定,^[39]将查明外国法的责任一分为二,当事人合意选择适用外国法的当事人承担查明责任,法官依据最密切联系原则确定适用外国法的法官承担查明责任,以此缓解查明外国法的矛盾。这种观点也受到质疑,查明外国法责任一分为二分配实质上是“谁主张,谁举证”证据规则在法律适用法领域的适用,本质上还是视外国法为“事实”,只不过举证责任不完全由当事人承担。视外国法为“事实”不符合我国对外国法的认知,貌似公正、客观,其实不然,当事人对法律的认识和理解与法官相比不可能处于同一水准,法官查明外国法的途径远非当事人可比。当事人与法官承担同等的查明外国法的责任,实质上是限制当事人选择适用外国法,因为合意选择了外国法而不能提供外国法则选法毫无意义。《法律适用若干规定》有一个缺漏,就是外国法的适用可能基于当事人选择适用、法院依最密切联系原则确定适用之外,更多的是法律适用规范指向外国法导致外国法适用。法律适用规范指向外国法情况下谁来查明外国法,这是必须解决的问题,而《法律适用若干规定》对此未作规定,这一缺漏至今未能填补。

(二)中国外国法查明责任分配的立法

我国外国法查明立法,缺乏系统的理论指导,外国法查明责任的分配,缺乏科学的统筹规划,无论是立法还是实践,都采取实用主义态度,以法院利益为轴心进行取舍。这种随意性较强且无一定之规的立法缺乏理论根基,经不起实践检验,于是朝令夕改,法律的严肃性和权威性大为减损。总结我国外国法查明立法经验,建构与国际社会接轨、与我国国情相适应的外国法查明制度,实为当务之急。

我国外国法查明的立法起步很晚,2010年《法律适用法》才以法律形式确立了外国法查明制度,规定了外国法查明的主体和外国法查明责任的分配。《法律适用法》颁布前,外国法查明适用最高人民法院的司法解释,最高人民法院的司法解释虽然没有明确外国法是“法律”还是“事实”,但从外国法查明主体的规定和外国法查明的责任分配,还是可以清晰地看出司法机关的倾向性。

最早对外国法查明作出规定的是 1987年最高人民法院《解答》,《解答》第二部分第11条规定涉外经济合同争议适用外国法时法院依职权查明外国法:在应适用的法律为外国法律时, 人民法院如果不能确定其内容的,可以通过下列途径查明:①由当事人提供;②由我国驻该国的使、领馆提供;③由该国驻华使、领馆提供;④由中外法律专家提供。该司法解释虽然是针对涉外合同适用外国法时如何查明的问题,但表明了我国对外国法性质认定的一般性立场。此时视外国法为“法律”,法官是查明外国法的唯一主体,法院承担查明外国法的责任。

1988年最高人民法院《民通意见》第193条对外国法查明作了规定: “对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:①当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。”该司法解释是我国查明外国法的一般性规定,与《解答》相比,没有实质性变化,只是扩大了适用范围,增加了通过中央机关查明外国法这一途径。《民通意见》虽然没有明确规定法院是查明外国法的主体,但通过上下文联系并解读,不难看出法官依然是查明外国法的唯一主体,法院承担查明外国法的责任。(www.xing528.com)

《解答》和《民通意见》有关外国法查明的规定在实施过程中出现了一些问题,多数法官在司法审判中推诿查明外国法的责任,要求当事人提供外国法,当事人不能提供外国法,概以外国法无法查明论,《解答》和《民通意见》规定的其他查明外国法的途径很少被启用,即使启用了其他查明外国法的途径,也收效甚微,法院查明外国法的责任在实践中难以落实。鉴于这种情况,2005年《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》对查明外国法的责任在法院与当事人之间重新做了分配。该《通知》第51条规定,涉外商事案件纠纷应当适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例,亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的,可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。^[40]该《通知》对《解答》和《民通意见》规定的查明外国法的责任分配做了根本性的修改,当事人成为查明外国法的基本主体,承担查明外国法的责任;法官负有协助当事人查明外国法的责任,是特殊主体,不再承担查明外国法的主要责任。在外国法性质的认定上,外国法不再是“法律”而是“事实”,英美法系国家查明外国法制度被完整地移植过来并取代了先前移植的大陆法系国家查明外国法制度。

认定外国法为“事实”而不是“法律”并不符合我国国情,实践中出现了数量较多的涉外案件当事人无法查明外国法,法院直接适用中国法的情况,形成了对法律适用法的冲击。为了改变这种状况,解决外国法查明问题,2007年最高人民法院发布了《法律适用若干规定》,又一次对外国法查明作出司法解释。《法律适用若干规定》第9条独具匠心地规定了谁主张适用外国法,谁承担查明责任的外国法查明制度,即当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。 ^[41]《法律适用若干规定》存在的问题前已述及,不再赘述。

《法律适用法》制定过程中,外国法查明制度如何设计一直是争议的焦点。学者们主张外国法是“法律”,应当由法官承担查明责任,或者由法官、当事人共同承担查明责任。立法机关对学者们的意见初期是赞同的,后期受《法律适用若干规定》的影响,态度发生转变,不再视外国法为“法律”,而是主张当事人选择适用外国法的当事人承担查明责任,法官确定适用外国法的法官承担查明责任。《法律适用法》后期制定过程中两种不同的观点处于博弈状态,这在《法律适用法》的起草过程中有明显的表现。

2002年4月,《法律适用法》起草小组起草的第1稿草案第7条规定,“依照本法规定,应当适用的法律为某外国法律时,中华人民共和国的法院或者仲裁机构可以责成当事人提供或者证明该外国法律的相关内容,也可以依职权查明该外国法律的有关规定”。该规定设定法院或者仲裁机构是查明外国法主体,法院或者仲裁机构可以责成当事人提供或者证明外国法,也可以依职权查明该外国法律;该规定还体现了便利原则,当事人能够提供或者证明外国法则由当事人提供或者证明,法院或者仲裁机构依职权查明该外国法律方便则由法院或者仲裁机构查明。

2002年9月14日,全国人大法工委起草的《法律适用法》第2稿草案第16条规定,“依照本编规定,应当适用的法律为某外国法律,中华人民共和国的法院或者行政机关可以责成当事人提供该外国法律,也可以依职权查明该外国法律”。该规定与学者们起草的第1稿草案的基本观点相同,有所不同的是设定法院和行政机关为查明外国法的主体。

2002年12月23日,全国人大法工委起草的《法律适用法》第3稿草案第12条规定,“依照本法规定应当适用的法律为某外国法律,中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以责成当事人提供该外国法律,也可以依职权查明该外国法律”。该稿草案获得全国人大常委会一审通过,立法机关赞同学者们的观点。

2005年12月,中国政法大学国际私法研究所起草的《法律适用法》第4稿草案第11条规定,“应当适用的外国法律,法院可依职权查明或由当事人提供。法院可通过以下途径查明:①依据我国缔结或参加的国际条约所规定的方式查明;②由我国驻该国使领馆提供;③由该国驻我国使领馆提供;④由当事人提供;⑤其它途径”。

2010年3月1日,中国国际私法学会起草的《法律适用法》第5稿草案第13条规定,“依照本法规定适用外国法律时,中华人民共和国法院或者行政机关应当依职权查明该外国法律的内容,也可以要求当事人协助查明”。这两稿草案坚持法院承担查明外国法的责任,当事人负有协助法院查明外国法的义务。

2010年8月23日,第十一届全国人大常委会第十六次会议第二次审议全国人大法工委起草的《法律适用法》第6稿草案(全国人大常委会第二次审议通过)第11条规定,“外国法律的查明,当事人选择适用外国法律的,由当事人提供;没有选择的,人民法院、仲裁机构或者行政机关可以要求当事人提供,也可以依职权查明”。该规定对前五稿草案中的外国法查明条款做了颠覆性修改,外国法不再被视为“法律”,而是被当作“事实”,当事人承担查明外国法的主要责任,法院、仲裁机构承担辅助义务。该规定过多地采纳了法院的意见,不适当地照顾了法院的利益,忽视外国法性质界定,忽略查明外国法的司法权因素,因而遭到很多批评。

2010年10月28日,第十一届全国人大常委会第十七次会议第三次审议并通过《法律适用法》,第三次审议稿也是草案的第7稿。^[42]第三次审议稿在第二次审议稿基础上作了折衷规定,增加了法院、仲裁机构查明外国法的责任,采用实用主义的立场在法院和当事人之间分配查明外国法的责任。这种责任分配没有理论支撑,在世界上独一无二,这种规定究竟是具有中国特色的创新,还是立法对司法的妥协,尚需实践做出进一步的验证。

我国外国法查明立法还采取了双边国际条约的形式。自1988年2月8日起,我国陆续和法国等国家签订了39个民商事司法协助协定,这些双边条约中不乏外国法查明条款。例如,《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条“证明法律的方式”规定,有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。该协定未明确查明外国法的主体,但肯定了查明外国法的途径,通过外交途径、中央机关途径查明外国法,查明外国法的主体只能是法院。