外国法责任分配随社会发展变化的研究成果

(一)查明外国法责任分配与理论

查明外国法责任分配取决于对“外国法”性质的界定。界定外国法为“法律”,法官承担查明外国法的责任;界定外国法为“事实”,当事人承担外国法的举证责任;界定外国法为“事实性法律”,法官与当事人共同承担查明外国法的责任。对“外国法”性质的界定还关涉外国法查明的途径和方法,制约查明外国法的程序。

查明外国法制度起源于欧洲大陆国家,后为英美法系国家借鉴、移植。欧洲大陆国家建立查明外国法制度时,界定外国法的性质为“事实”,当事人承担查明外国法的责任。^[22]英美法系国家移植大陆法系国家查明外国法制度时,保持原貌,照单全收,视外国法为“事实”,当事人承担举证责任。19世纪中叶,在外国法究竟作为“法律”合理,还是作为“事实”适宜的权衡中,部分大陆法系国家改弦易辙,定性外国法为“法律”,而英美法系国家坚守传统,一以贯之坚持外国法为“事实”。在定性外国法为“法律”或者“事实”两极之间,存在一个可以徘徊的中间地带,就是不对外国法做“法律”或者“事实”的界定,而是由法官和当事人共同完成外国法的查明。对外国法定性反映在各国立法和司法实践中,并形成了外国法性质认定三种理论。

第一,法官承担查明外国法责任,其理论基础是“法律说”。“法律说”来源于萨维尼的 “法律关系本座说”与内外国法律平等说。该理论认为,内国法院根据法律关系的性质依法律适用规范指引适用外国法,内外国法律平等,本国法官应同适用本国法一样适用外国法。根据“法官知法”(jura novit curia)原则,法官应当承担查明外国法的责任。意大利、奥地利、荷兰等欧洲大陆法系国家,俄罗斯、白俄罗斯等东欧国家,乌拉圭等拉丁美洲国家将外国法看作法律,依据“法官知法”原则,由法官负责查明外国法的内容。^[23]“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有:有关的人的参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意见”。“法律说”主张法官依职权查明外国法,无须当事人举证证明。

第二,当事人承担查明外国法责任,其理论基础是“事实说”。“事实说”来源于荷兰学派的“国际礼让说”。“国际礼让说”并不承认法律的域外效力,也不承认外国法具有法律的性质,内国法院之所以适用外国法,只是出于“礼让”而不是因为外国法是法律。内国法院审理涉外民事案件只能适用内国法而不能适用外国法,如果适用外国法则违反国家主权原则,依法律适用规范援引适用的外国法只能作为事实而不能作为法律。英国、美国等英美法系国家和部分拉丁美洲国家把外国法视为“事实”,适用事实认定程序来查明外国法的内容。“事实说”主张法律适用规则援引的外国法有无及相关的内容是如何规定的,须当事人举证证明,不要求法官依职权查明。当事人证明外国法的方法可以是向法院提交刊载有关法律内容的权威文件(官方法律公报、法院判决书所引证的条款等)、聘请专家证明。在英国,当事人承担外国法的证明,法官不能主动对外国法进行调查,^[24]外国法不属于司法认知范畴,法官不能采用司法认知方式确认外国法,^[25]外国法同其他事实一样由当事人提出适用并予以证明,当事人如果仅提出外国法适用的主张但未提交相关证据,或者提交的相关证据未达到充分的证明,法官可以要求当事人进一步提交证据或者进行更充分的证明。^[26]

第三,法官与当事人共同承担查明外国法责任,其理论基础是“折衷说”。“事实说”存在明显缺陷,外国法本来就是法律,并不能因为把它说成事实而改变其性质,本国法院适用外国法是本国法律适用规范指引的结果,不存在损害本国主权的问题。况且,如果将外国法视为事实,那么势必与其他事实相同,由当事人依照“辩论主义”来确定外国法的内容。这意味着如果当事人之间对外国法的内容不存在争议,则法院必须将其作为判决的依据,即使当事人对外国法内容的认识有错误,法院也不能做出与其相反的认定。此外,如果当事人不能提供外国法的内容, 或提供的外国法的内容真假难辨,根据举证责任分配原则,势必由负有举证责任的当事人承担不利后果。外国法内容的证明毕竟不同于案件事实的证明,完全由当事人承担查明责任对当事人是不公正的。“法律说”也有其不可克服的弊端,“法官知法”应仅限于国内法,各国对法官的培养主要局限在国内法领域,没有一个国家的法院要求本国法官必须熟谙外国法,法官不了解外国法是正常现象,正如著名法学家茨威格特所描述的那样,“法官适用外国法时畏畏缩缩,只是个一知半解的初学者……”在涉外民商事案件的审判中,当事人及其代理律师可能比法官更具有外国法知识,可能更早关注和了解可能适用的外国法律。因此,将外国法完全等同于内国法,忽视两种法律在适用时的差别,亦不符合实际。

为了调和“事实说”和“法律说”之间的矛盾,德国、日本等国家的学者提出了“折衷说”理论。“折衷说”主张外国法既非单纯的事实,亦非等同于本国的法律,而是根据本国法律适用规范指定适用的外国法律,是既有别于本国法律,又有别于案件事实的一种特殊的法律事实。证明法律适用规范指引的域外法的存在也必须采用既有别于确定事实也不同于确定法律的特殊程序。晚近各国立法和司法实践表明,“折衷说”更符合现实之需要,具有更强的说服力和适应性。在英国的司法实践中,英国法院依照英国证据法规则判定当事人的引证外国法或专家证言,法官可以选择接受或者不受这些证据的约束。审判过程中,法官了解外国法内容,可以直接适用。美国各州对外国法律性质认定不一,有些州已采用1962年《统一州际和国际诉讼程序法》认同外国法为法律,在确定外国法时,可考虑任何有关的资料。大陆法系国家的立法不乏“折衷说”。《德国民事诉讼法》第293条规定,“外国的现行法、习惯法和自治法规,仅限于法院所不知道的,应予以证明。在调查这些法规时,法院应不以当事人所提出的证据为限;法院有使用其他调查方式并为使用的目的而发出必要的命令的权限”。1987年《瑞士联邦国际私法》第16条第1款也规定,“法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作”。 “折衷说”存在两种不同的取向:一是以“事实说”为基础、“法律说”为补充的“特殊事实说”,英美等国家属此类;二是以“法律说”为基础、“事实说”为补充的“特殊法律说”,德国、瑞士等国家为代表。^[27](www.xing528.com)

除德国、瑞士外,比利时、土耳其、秘鲁等国家认为外国法既不等同于“事实”,又不等同于本国“法律”,是一种特殊的“事实性法律”。查明外国法的内容,既不适用查明内国法律的程序,也不适用查明事实的程序,而是适用一种特殊的查明程序。这种特殊的法律程序因法官和当事人在外国法查明过程中承担的责任不同分为两种情况:第一种情况是外国法原则上由法官负责调查,当事人负有协助查明义务。这种外国法查明方法重视法官的调查,对当事人提交的外国法法官可以确认,也可以拒绝,还可以部分采信。2004年《比利时国际私法典》第15条规定,①法官负责查明依本法指定的外国法的内容。该外国法应该根据在该外国对其做出的解释予以适用。②如果法官不能查明外国法的内容,可以要求当事人进行合作。 第二种情况是外国法由当事人负责调查并向法院举证,当事人无法查明外国法或法官对当事人提供的外国法存在疑问,法官可依职权启动外国法查明程序,由法官查明外国法。2015年《巴拿马共和国国际私法典》第144条规定,“巴拿马法院或法官可以依职权采用外国法作为审理案件的准据法,该适用不妨碍本章规定的证据形式”,该条规定外国法属于证据范畴,当事人举证,法院或者法官采信。该法第145条规定,“当事人请求或拒绝适用外国法作为审理案件的准据法时,需通过提供该外国法经公证的副本、司法判例、法理学说,以及通过请该法立法对应国家的两名执业律师出具的意见或证明,说明该法的内容、效力和意义。此外,法官也可以通过适当途径或采取适当方法,直接对外国法进行调查”,该条规定外国法获取途径以及外国法作为证据当事人可以认可或者否定。该法第146条规定,“如无证明,或者法官或法院因任何理由认为证明不够充分,法官或法院在作出判决前,可以依其职权通过外交途径,请求该法立法对应的国家就该准据法的条文、法律效力和意义提供报告”,该条规定当事人不能举证外国法或者证明不充分,法官依职权通过外交途径查明外国法。^[28]持“折衷说”的国家都认为外国法的内容应当由法院依职权查明,当事人负有协助的义务。

(二)查明外国法责任分配的变化

查明外国法责任分配的变化主要体现在英美法系国家的立法和实践变革。英美法系国家视外国法为事实,这种认识存在逻辑上的矛盾:①外国法为事实,民事案件也是事实,外国法这一事实为什么可以裁判民事案件这一事实,以事实裁断事实在逻辑上难以成立。②外国法在查明阶段为事实,外国法一经查明,就变为确定当事人之间权利义务的法律,事实瞬间转变为法律,依据何在?这两个无法解释、无法克服的矛盾迫使英美法系国家视外国法为事实的立场有所改变。

1774年以前,英国自认为英国法律是文明国家的法律,法院审理涉外案件只适用英国法,排除外国法的适用。1774年英国法官曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)在审理莫斯廷诉法布里加斯案(Mostyn v.Fabrigas)中,首开先例适用了外国法,开启了英国法院适用外国法的先河。英国法院“获取外国法的方法是把外国法作为事实举证证明,法院帮助陪审团确认外国法的内容是什么”。^[29]《1859年不列颠法律查明法》放宽了外国法的适用,规定法院可以发布查明外国法的命令。1920年以后,英国把外国法完全作为事实的立场有所改变,转变的标志有二:一是外国法不再是陪审团决定的事项,而是由法官决定的事项。在英国,陪审团决定事实的认定,法官决定法律的适用。二是外国法无法查明,法院不是驳回当事人诉讼请求,也不直接适用英国法,而是推定外国法与英国法相同适用英国法。外国法不再被看作是事实,而是“事实性法律”。

美国在外国法性质认定上,长期步英国后尘,视外国法为事实,诉讼过程中,当事人要遵循严格的证明规则对外国法进行证明,法官不主动为之。20世纪中叶,随着国际民事交往不断增加,需要查明外国法案件的数量不断增多,查明外国法在涉外案件中的重要性不断增强。查明外国法在司法实践中的重要作用使美国立法机关、司法机关意识到,法官在查明外国法过程中被动应对不利于外国法查明,不利于涉外争议得到公正解决,不利于保护当事人的合法利益,传统的将外国法视为事实的观念受到质疑并有所动摇。从20世纪40年代末开始,将外国法规为“准法律”或不完全等同于事实的判例陆续出现。^[30]与司法变革遥相呼应,学术界也对视外国法为事实并采用对待事实的方式对待外国法的做法产生的高额费用和低下效率开展了批判。^[31]司法变革和学术界的呼声推动了立法的发展,1962年美国统一州法委员会制定的《统一州际和国际诉讼程序法》规定确定外国法的任务交由法官,不再由陪审团确定,^[32]开始了外国法由事实向法律的转变。1966年,美国修订了《联邦民事程序规则》,增加了第44条之一“外国法的确定”条款,规定一方当事人提起涉及外国法争点的诉讼,则应在该诉答书中记载通知或向其他当事人提交合理的通知书。为确定外国法,法院可以考虑包括证据在内的任何相关资料或典籍,不管其是否由当事人提供或依联邦证据规则是否具有可采性。法院对外国法内容的确定应被视为对法律问题所作的裁决。^[33]该规定颠覆了英美法系国家的传统,标志美国立法对外国法性质的界定发生了根本性转变,外国法为法律而不再是事实,外国法内容的确定为法律问题而不再是事实认定。