外国法的查明学术界有不同的观点,主流观点将其定义为“指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容”。[3]该观点认为外国法查明的目的有两项,一项是查明法律适用规范指引的外国实体法是否存在,如果不存在,外国法查明程序终止;另一项是经过查明,法律适用规范指引的外国法存在,则确定外国法的内容,为涉外民事关系调整或者涉外民事争议的解决找出具体的实体法律规则。
有学者从程序法角度为外国法查明下定义,认为“外国法查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时,对依据本国冲突规范援引应作为准据法适用的外国法规定的内容如何认定的行为过程”。[4]该定义从程序法的角度把外国法查明理解为外国法查找和认定过程,侧重点在于强调查明外国法程序的规范性和合理性。
也有学者认为无论从外国法查明目的,还是从外国法查明过程给外国法查明下定义都不全面,都不完美,外国法查明的定义应当包括“目的+过程”。基于这样一种认识,外国法查明被定义为一国法院在审理涉外民事案件时,依据本国法律适用规范或者国际条约的指引应适用某一外国法作为准据法,由围绕查明外国法的内容和存在所进行的包括外国法查明责任的分配、查明外国法的途径的选择、外国法内容的解释和确定无法查明外国法的救济等事项组成的法律适用法基本制度。[5]
对一项法律制度,可以从多角度理解,从不同的方面下定义。对法律制度下定义的基本要求是用简洁明确的语言对法律制度的本质特征作概括的说明,既要对该法律制度的内容高度概括,又要符合形式上、格式上的要求。从目的角度给外国法查明下定义,从内容上抓住了这一法律制度的本质特征,完整、准确、清晰、明了地解释了外国法查明概念的全部内涵,而且定义的对象与所下定义的外延吻合、相容。从过程给外国法查明下定义,只是揭示了外国法查明的外在形式,阐释了外国法查明的具体过程,虽然面面俱到,但没有反映出外国法查明的本质特征。因此,从外国法查明目的下定义的效果要优于从外国法查明过程下定义。(www.xing528.com)
进入21世纪,确切地说是2005年以来,我国查明外国法的研究突然发力,迅速成为理论热点。长达十余年的外国法查明理论探讨,几乎重塑了我国外国法查明制度理论,推动了我国外国法查明制度的变革。在这场理论探讨中,有学者对外国法查明重新定义: “法院地国法院通过某种机制或者手段,明确认知外国法,并将其适用于具体案件争议事项的制度”。[6]该定义在原有定义基础上对外国法查明做了时间和空间两方面的延伸,在保留查明法律适用规范指引的外国法是否存在,为涉外民事关系调整或者涉外民事争议的解决找出具体的法律规则两项功能前提下,增加了将查明的外国法“适用于具体案件争议事项”内容。该定义在时间跨度上主张外国法查明从法律适用规范指引涉外民事关系的准据法为外国法时始,至查明的外国法适用于涉外案件时止;在空间跨度上主张查明外国法不仅要解决外国法的司法认知,更重要的是要解决外国法在涉外案件中的适用。如此定义给外国法查明带来不堪承受之重。外国法查明始于法律适用规范指引涉外民事关系适用外国法,准据法为外国法就需要查明。对于外国法的查明,不同国家规定了不同的途径和方法。获取了可以或者可能适用的外国法后,该外国法并不能立即适用,法官至少还要审查该外国法的适用是否与本国公共秩序相抵触,甄别该外国法是否是通过规避本国法获得的。法官在确定外国法的适用不与本国公共秩序相抵触,当事人不存在规避本国法行为之后,才能适用查明的外国法。定义外国法查明为查找、确认、适用外国法三项内容,就是将公共秩序保留制度、法律规避制度囊括于外国法查明制度之中,这在逻辑上、法理上和实践中都说不通。
查明外国法的结果有三种可能:一种是外国法存在,内容亦查清;一种是外国法存在,内容无法查证;一种是外国法不存在,内容亦无法查证。查明外国法出现后两种结果,法律适用规则指引的外国法不可能得以适用,各国都转而适用本国法。查明外国法不仅指查明了外国法,还包括查明了外国法不存在或者外国法内容不存在的情况,外国法不存在或者外国法内容不存在,法律适用规范指引的外国法不能得以适用,因此,查明外国法只能是查明外国法是否存在及内容,不能涵盖外国法的适用。
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