外国法查明是西方国家建立的法律制度,自设立以来,争议不断,其运行过程中产生的法律问题为国内外学者一直关注。清朝末年外国法查明制度经日本移植到我国,移植时称为“外国法之证明”(proof of foreign law),将外国法视为证据,“由受此法律利益之当事者自己证明”。[1]从清朝末年至1988年最高人民法院在《民通意见》中确立我国外国法查明途径这一历史时期,外国法查明制度始终处于理论探讨状态,中国没有进行外国法查明制度立法,实践中罕见查明外国法和适用外国法的案例。2010年《法律适用法》在司法解释基础上第一次以法律的形式对外国法查明作出规定,建构起我国的外国法查明制度。《法律适用法》实施后,我国外国法查明与适用的情况不尽如人意,许多应当适用外国法为准据法的案件被以各种理由排除适用,转而寻求法院地法。有学者对此提出了尖锐的批评:在有法可依的情况下,司法实践依然难以“依法”。 纸上的条文无法解决实践中的问题。外国法查明之难与中国法被适用的情况既是现实司法实践的真实写照,也暴露出立法过于原则难以操作的弊病。立法的高高在上与司法实践的无可奈何形成了鲜明对比,纸上的条文与实践中的操作有时是截然分开的。[2]
《法律适用法》实施后我国查明外国法的状况没有改观,原因是《法律适用法》只是对以往最高人民法院外国法查明的司法解释做了形式上的调整,外国法查明制度本质不仅没有改变,反而加重了当事人查明外国法的责任。正因为如此,已成为学界探讨热点的外国法查明制度,在《法律适用法》实施后持续升温,成为理论研究热点。就外国法查明制度本体而言,由于各国法律对该项法律制度规定不同,特别是大陆法系国家与英美法系国家对外国法性质认定的迥异,学界在外国法查明的概念、外国法查明的主体、外国法查明的内容、外国法查明的责任分配、外国法查明的途径等法律问题上一直存在争议。就外国法查明制度本体衍生而来的外国法的解释和确定,外国法无法查明的认定及外国法无法查明情况下的法律救济等法律问题而言,同样是争议不断。学者对上述理论问题展开的讨论,推动了我国外国法查明制度的变革,学者们提出的许多富有创设性的建议促进了我国外国法查明制度的完善。(www.xing528.com)
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