依法院地法识别在维护国家司法主权方面发挥着重要作用,因此,各国立法大都规定识别适用法院地法,司法实践中,法官大都适用法院地法识别,依法院地法识别存在着的弊端被法院地法的广泛适用掩盖起来。随着社会的发展,法院地与事实发生地位于不同的国家的情况越来越多,特别是2005年通过的海牙《选择法院协议公约》于2015年10月1日生效后,当事人依据该公约选择法院势必增加法院地与事实发生地分离的情况。[16]法院地与事实发生地分离时依然适用法院地法识别在外国境内发生的法律事实,识别结果不合理、不公正的现象就难以避免,我国已经出现了这样的司法实践。在中国公民宋菊茹与日本公民渡边睦义婚姻案中,对宋菊茹与渡边睦义在中国境内依中国法律缔结的婚姻关系的定性,中国法院依据中国法律识别认定婚姻形式要件和实质要件符合中国法律规定,婚姻合法有效;[17]日本法院依日本法律对同一法律事实进行识别,认定该婚姻关系为非法,从而否定其婚姻效力。[18]识别的结果,宋菊茹、宋菊茹女儿于恩英、渡边睦义、玛利亚、前野被日本法院认定犯有“公证证书原本不实记载、使用及违反出入国管理及难民认定法”等罪,分别判处有期徒刑;中国法院认定渡边睦义犯重婚罪,判处拘役3个月。
概用法院地法识别存在的弊端已为一些国家所认识并通过立法的方式予以修正。以白俄罗斯共和国为例,1999年《白俄罗斯共和国民法典》1094条规定,“①确定应适用的法律时,法院应根据法院国法律对法律概念进行解释,但法律另有规定的除外。②若待识别的法律概念是法院国所没有的,或者在法院国的法律中以其他名称表述或具有其他内容,且依照该法不能确定该法律概念,则可适用外国法对其进行识别”。[19]该规定在坚持识别适用法院地法前提下,采用但书形式规定例外情况下识别适用外国法。1999年《亚美尼亚共和国民法典》第1254条、2001年《哈萨克斯坦共和国民法典》第1085条、2001年《俄罗斯联邦民法典》第1187条、2002年《摩尔多瓦共和国民法典》第1577条都是与《白俄罗斯共和国民法典》第1094条完全相同的规定。
我国《法律适用法》是2010年通过的,其制定时间晚于东欧诸国家民法典的制定。《法律适用法》制定时,应当吸纳我国学者的观点,借鉴东欧诸国先进立法理念,规定识别适用法院地法,例外适用外国法。对于识别的依据,我国学者在《中华人民共和国国际私法示范法》制定过程中已经有了明确的表达,“对国际民商事关系的定性,适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的,可以参照可能被选择适用的法律来解决”。[20]我国《法律适用法》立法没有充分考虑涉外民事法律适用过程中识别的特殊性,混同涉外民事裁判的定性与国内民事裁判中的定性,依然规定“涉外民事关系的定性,适用法院地法律”,单一采用法院地法作为定性唯一依据。这样的规定除丧失法律的前瞻性之外,还反映出我国立法和司法实践的现实状态,就是对涉外民事关系的识别仍囿于国内民事关系定性的思维。(www.xing528.com)
我国涉外民事关系识别的立法应当完善,在规定以法院地法作为识别依据的同时,应当兼顾涉外民事法律定性的特殊性,以外国法作为识别的补充性法律。在当下,识别的法律依据应当做出这样的解释:识别适用法院地法律,在适用法院地法律识别不可能或者不合理的情况下,应当依据《法律适用法》第2条规定适用与事实构成有最密切联系的国家的法律。
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