涉外民事关系法律适用法的识别依据理论

识别应适用的法律,各国学者在理论上有以下几种主张:

第一,依法院地法识别。识别理论为德国法学家卡恩(Kahn)和法国法学家巴丁(Bartin)分别于1891年和1897年相继提出,1903年美国学者劳伦森(Lorenzen)介绍该理论至美国,1934年英国学者贝克特(Beckett)移植该理论到英国,之后,识别逐渐成为一个世界性的法律适用的理论问题。卡恩、巴丁二位先哲创立识别理论时,倡导识别适用法院地法。识别适用法院地法的理论依据有:①法律适用法是国内法的一部分,依法院地法识别能够保证法律适用的一体性。②从国家立法主权和司法主权的立场出发,认为依法院地法识别有利于维护法院地国家的主权。卡恩、巴丁的理论得到多数国家的认同,并在实践中得到发展。

第二,依准据法识别。法国法学家德帕涅(Despagent)和德国法学家沃尔夫(Wolf)主张识别依准据法,这一理论在中国受到尖锐的批评,认为存在逻辑错误。学者们普遍认为准据法是识别产生的结果,不能倒因为果。识别程序启动之前,准据法是不存在的,在逻辑上,不可能适用一个不存在的法律识别事实构成。该观点在19世纪之前可能成立,因为19世纪之前准据法的确定是以客观连接点指引确定的,当事人意思自治选择准据法处于起步阶段。经过20世纪一个世纪的发展,当事人合意选择法律的主观论战胜了以客观连接点指引确定准据法的客观论,成为合同等领域选择法律的主要方法。当事人选择涉外民事关系应适用的法律,选择法律的时间多在民事争议发生之前,或者签订合同之时,因此,在当事人意思自治选择涉外民事关系应适用的法律时,准据法是可以在争议发生之前被确定下来的,存在于识别之前。所以,适用准据法识别在当事人意思自治选法条件下并无逻辑错误。适用准据法识别能够保持识别和当事人实体权利义务的确定适用同一法律,保证法律适用的一体性。适用准据法识别在我国从未被采用过,其原因一是当事人选择的准据法如果是法院地法,与受案法院适用法院地法识别异曲同工,受案法院没有必要舍本求末;原因二是当事人选择的准据法如果不是法院地法,这与受案法院国家规定的识别适用法院地法抵触,故排除适用准据法识别。

第三,分析法学与比较法说。德国法学家拉沛尔(Rable)和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别,该观点认为法律适用规范使用的概念与实体法中的概念,特别是准据法为外国法时,往往出现不一致,这就需要按照分析法学的原则在比较研究与案件相关国家法律基础上形成一般法律原则,适用抽象出来的法律原则进行识别。该观点的积极意义在于追求识别的公正性和合理性,存在的问题是脱离实际,缺乏现实性,加重法官负担,很难实施。(www.xing528.com)

第四,依最密切联系地法识别。这是我国学者提出的观点,该观点认为:传统的识别法律依据理论之所以有诸多缺陷,根本原因就在于确定识别法律依据时没有从识别的对象出发,致使识别与案件的事实构成缺乏实质性的联系。识别的对象有一个基本的特点,即在具体案件中是确定的,从宏观角度论及识别的对象时又是不确定的,是确定性与不确定性的统一。这一特点要求识别的依据应当是一个确定的能适用所有识别案件的指导性原则,但又不应是某一确定的法律。分析法学和比较法的识别方法缺少确定性,失之空泛,依法院地法和准据法识别虽有确定性,但缺少灵活性,过于机械和呆板。而符合确定性与不确定性统一的识别依据,就是最密切联系地法。这一识别法律依据的确定性在于就一般意义上的识别对象而言,它是确定的识别依据,能适用于所有的识别案件,它的不确定性表现在就各具体案件的识别对象而言,又是不确定的依据,它不是确定的某一国法律,而是根据事实情况与有关国家的联系来确定应用何国法识别。

第五,依事实情况发生地法识别。持这一主张的学者认为:国际社会中的民事活动一般都是依据与该项活动有关的某一事实情况发生地或存在地国家的法律进行的,只有依据该法律对事实情况进行识别才符合诚实信用原则。适用事实发生地法识别,能使当事人预见到识别适用的法律,有利于维护国际社会秩序的稳定。另外,涉外民事关系一般与事实发生地具有最密切的联系,依据与涉外民事关系有最密切联系国家的法律进行识别容易得到各国的认可和接受。