识别的作用及功能：涉外民事争议定性与法律规避

识别的功能与作用,学界一致的观点是为涉外民事争议定性。除此之外,还有两种观点:一是相当一部分学者认为识别是排除与限制外国法适用制度,具有排除或者限制外国法适用的作用;二是有学者认为识别的功能是适用法律适用规范。对这些观点都有进一步厘清的必要。

识别的作用是为涉外民事争议定性。涉外民事争议发生后,一方当事人向法院提出解决争议的诉求,法官要审查当事人的诉求和支持诉求的证据,在事实清楚、证据确凿基础上认定案件性质,确认案件是涉外民事案件,之后确定案件是何种性质的涉外民事案件,做出定性或分类,将法律事实归入一定的法律范畴, 从而确定应援用哪一法律适用规范。概言之,识别的作用体现在三个方面:确定案件的性质是国内民事案件还是涉外民事案件;确定争议的性质属于何种类型的民事争议;确定调整涉外民事争议应适用的法律适用规范。

我国有学者将识别界定为一种涉外民事诉讼程序,一种排除外国法适用的法律制度。“定性就是依据什么标准来确定法律关系的性质。法院地国通过定性这个程序,排除于己不利的外国法律。”^[12]直接阐述识别的功能是排除外国法适用的学者在我国并不多见,采用间接方式表述识别具有排除外国法适用功能的学者不在少数。我国出版的法律适用法教材、专著中,相当一部分是在排除外国法适用一章中论述和介绍识别法律制度,利用潜意识灌输识别是排除外国法适用法律制度理念。司法实践中,我国法院在改革开放初期也有利用识别排除可能适用的外国法的实践,促进了识别是排除外国法适用制度观念的蔓延。1988年上海市中级人民法院审理的中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案,当事人之间的争议源起钢材销售合同,是一起合同与侵权竞合案件。上海市中级人民法院审理过程中定性案件性质为涉外侵权,认定当事人双方在合同中订立的仲裁协议针对的是合同争议,现中国技术进出口总公司以侵权为诉因提起诉讼,法院识别案件性质为侵权,故仲裁协议无效。法院对案件行使司法管辖权,判决瑞士工业资源公司承担赔偿责任。^[13]瑞士工业资源公司不服法院判决,提出上诉,上海市高级人民法院维持一审判决。最高人民法院对此案判决持肯定态度,将此案作为经典案例在最高人民法院公报上公布,在全国影响甚广。^[14]该案创造了识别可以变更仲裁管辖为诉讼管辖,而且可以排除外国法适用的先例。对于该案,有学者提出了尖锐的批评,指出运用识别制度将本案识别为侵权,否认合同中仲裁条款的效力,排除仲裁管辖权,创造条件适用中国法律,违反了仲裁条款独立性等法律规定,存在诸多需要商榷的理论问题。1998年,最高人民法院在江苏省物资集团轻工纺织总公司与香港裕亿集团有限责任公司、加拿大太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案中,^[15]作出了与中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案相反的判决,否定利用识别改变案件性质。在一方当事人通过欺诈方式订立合同,合同中订立了仲裁条款,该仲裁条款独立于该合同存在,因该合同所产生的争议应提交仲裁机构解决。(www.xing528.com)

识别不具有排除外国法适用的功能。识别适用法院地法律,适用法院地法律识别往往导致法院地法的适用,这是识别的客观结果,不是主观上对外国法的排除。以识别为手段,枉顾法律事实,对案件作出与事实不符的定性,通过法律适用规范的选择排除外国法适用,这并非识别的功能,其实质是利用识别进行法律规避,不是法律意义上的识别。法律适用规范的适用并非识别的功能,依据识别确定的法律适用规范确定涉外民事关系应适用的实体法律,系属外国法查明等法律制度的功能,这些法律制度各自独立,构成法律适用的独立环节,不为识别所涵摄。