涉外民事关系法律适用对象的归纳和认识过程分析

识别的对象,从宏观方面讲,是涉外民事关系,从微观方面看,是具体民事关系的事实构成。学界界定识别的主流观点认为,“识别就是对与涉外民事关系有关的‘事实构成’或‘事实情况’进行定性和归类(classification),通过识别将其划入一定的法律范畴,确定其属于什么性质的法律关系,然后根据国际私法中有关规则确定其准据法”。^[7]有学者更为直接的揭示了识别本质,“所谓法律关系的定性就是指依据何国法律或什么标准来解释冲突规范所调整的法律关系。简单地说,定性就是依据什么标准来确定法律关系的性质。”^[8]对于识别的对象,学界认识并不一致。有学者认为,“识别作为一个法律认识过程,包含两个相互制约的方面,一方面,识别是对涉外民商事案件所涉及的问题进行分类或定性,纳入特定的法律范畴……另一方面,识别是对冲突规范本身进行识别,即对冲突规范使用的名词术语进行解释,特别是对‘范围’的解释,也包括对‘连结点’的解释”。^[9]该观点将识别的对象归纳为事实定性、冲突规范和连结点的解释。有学者从涉外民事裁判过程探讨识别,认为定性与法律适用是一个思维过程的不同环节,两者之间相互关联、密不可分。提出“在涉外民事裁判中,定性的意义不仅在于将案件事实按照一定的法律观念,归入一定的冲突规范范畴中,同时还应包括对系属以及系属中连结点的解释问题”。^[10]该观点将识别的对象归纳为事实定性、系属解释和连结点解释。

归纳起来,学界对何为识别对象有三种观点:第一种观点认为识别的对象是事实构成或者事实情况,是对诉争事实的定性和分类,以及对定性和分类过程中所涉法律概念的解释;第二种观点认为识别的对象是案件事实和连接点;第三种观点认为识别的对象为案件定性、系属解释和连接点解释。

识别是民事诉讼主体的思维活动,是主观意识对客观事物的认识过程,这一认识过程的对象只能是事实情况及对与事实情况有关的法律概念的解释。涉外民事案件解决过程中,涉及法律适用规则的解释、连接点的解释、准据法的解释等法律问题,但这些法律问题并不为识别所涵摄,属于独立的法律问题或者属于法律解释问题。

第一,识别的对象不是法律适用规范。将法律适用规范纳入识别范畴,在逻辑上不能成立。识别的目的是通过对已发生的事实情况进行定性,确定应援用哪一法律适用规范,应适用的法律适用规范一经确立,识别结束。根据法律适用规范确定准据法,以准据法为准绳裁断是非,划分当事人之间的权利义务是其他法律制度的功能。定性、找出法律适用规范、确定实体规范是涉外民事案件法律适用的三个环节,在这三个环节中,定性是先于找出法律适用规范的法律行为,就是说,识别之前,援用哪一法律适用规范处于不确定状态,所以,识别的对象不可能是法律适用规范。尽管经过识别的事实情况最终将成为应援用的法律适用规范的范围,但这并不等于识别的对象就是法律适用规范本身。(www.xing528.com)

第二,识别的对象不是法律适用规范中的连接点。法律适用规范适用过程中,存在连接点选择和连接点解释这样的法律问题,但这不是识别解决的法律问题。连接点的选择和确定是立法机关的职责,是立法阶段完成的事项;连接点的解释属法律解释范畴,是一个独立环节。实践中,主张识别的对象是连接点的学者在阐述其观点时一般都举出下列两个例子来加以论证:一个例子是在属人法的规定上,大陆法系国家多以国籍为连接点确定属人法,英美法系国家多以住所为连接点确定属人法,而《法律适用法》又以经常居所地法为属人法连接点。当涉外民事关系与人的身份有关,诸如在结婚、离婚、收养、监护、继承、人的行为能力等案件中,就要对法律适用规范的连接点进行识别,以确定涉案国是以国籍还是以住所,或是以经常居所地为连接点确定属人法。另一个例子是在侵权行为地的认定上,有的国家以致害行为地为侵权行为地,有的国家以损害结果发生地为侵权行为地,有的国家将与侵权行为有关的地点都作为侵权行为地。当侵权案件发生时,要对侵权行为地进行识别,以确定涉案国是以致害行为地还是以损害结果发生地或是将与侵权行为有关的地点作为确定侵权行为地的连接点。诚然,各国对属人法的规定、对侵权行为地的规定存在差异,存在法律冲突,但这种法律冲突仅存在于不同国家法律比较这一宏观范围内,在具体案件法律适用的微观范围内是不存在冲突的,各国法律对国籍、住所、经常居所地、侵权行为地的确定作出了明确规定,法院审理涉外民事案件时,依据应适用的法律确定即可。以法国巴黎戴高乐机场坍塌案为例,^[11]假设受害者家属在中国法院起诉,法院对案件事实进行识别,定性为涉外侵权案件。定性后要找出法律适用规则,依据“侵权行为适用侵权行为地法”规则,本案准据法是侵权行为地法律。对“侵权行为地”这一连接点的认定,1988年最高人民法院《民通意见》第187条规定: “侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。”本案侵权行为实施地和侵权结果发生地均在法国,故准据法为法国法。法律适用规范的连接点是法定的,诉讼中依法律规定确认即可,无须识别。属人法连接点的确定亦是如此。

第三, 识别的对象也不是法律适用规范的系属。系属是法律适用规范援引的准据法,准据法是实体法,作为准据法的实体法可能是法院地法,也可能是法院地国家以外的法律,法院地国家以外的法律对法院地国家而言是外国法,换言之,准据法可以是本国法,也可以是外国法。准据法是本国法,如果需要解释,应由立法机关作出。在我国,法的解释分为立法解释和司法解释,分别由全国人大常委会和最高人民法院作出。对于准据法涉及的法律概念,法官和诉讼参与人可以作出学理解释。立法解释、司法解释和学理解释,是法律解释范畴的问题。法律解释是独立的法律制度,有其自身的规律和规则,不为识别所涵盖,也不是识别所要解决的问题。准据法为外国法,法院地国家立法机关、司法机关不可作出解释,因为立法解释和司法解释关涉一国立法主权和司法主权,如果法院地国家立法机关、司法机关对他国法律作出解释,则是干涉了他国主权。涉外民事案件的准据法为外国法,法官、诉讼参与人可以进行学理解释,而这种学理解释不属于识别范畴。

《法律适用法》第10条规定,涉外民事诉讼中,案件的准据法为外国法,应当由法院查明。法院查明外国法,属于外国法查明制度解决的事项。法院请求外国中央机关、外国驻华使领馆查明,属于司法协助范畴事项。当事人选择适用外国法,由当事人提供该外国法律,法官无需查明,只需裁断当事人提供的外国法能否适用。如果需要对外国法适用或者不适用作出解释,也不是识别的范围。