涉外民事关系法律适用法规研究结论

国际商事仲裁以当事人意思自治为首要原则,实体法的适用以当事人合意选择的法律为主。当事人选择法律的范围广泛,国际条约、国际贸易惯例、商人法、各方当事人的本国法、第三国法都在可选之列。当事人未做法律选择,仲裁庭可在上述法律中做出选择。各国法律赋予了当事人选法的自由,但意思自治不能排除强制性规定的适用。国际商事仲裁仅对当事人之间的权利义务进行了裁断,仲裁结束之后的仲裁裁决撤销程序、外国仲裁裁决承认与执行程序离不开法院的介入、监督和支持。因此,国际商事仲裁强制性规定的适用更为复杂,涉及准据法所属国强制性规定的适用、仲裁地强制性规定的适用、第三国强制性规定的适用、仲裁裁决承认与执行地强制性规定的适用。

(一)准据法所属国强制性规范的适用

国际商事仲裁中准据法的确定有两种途径,一是当事人意思自治合意选择准据法,一是当事人未选择应适用的法律,仲裁庭根据法律适用规则确定的准据法。无论通过何种途径确定准据法,准据法所属国的强制性规定应予适用,除非准据法中的强制性规定违反“国际公共政策”而被否定。

1998年国际商会仲裁院(ICC)审理的第 8891号案即是直接适用准据法所属国强制性规定的案例。该案是代理合同纠纷,一家瑞士公司为代理人,一家法国公司为被代理人,瑞士公司按照法国公司的指令提高了两份公共项目合同的价金,法国公司拒绝支付事先约定的相当于合同价款18.5%的佣金。瑞士公司依据合同中的仲裁条款向 ICC 提起仲裁,请求裁定法国公司支付佣金。法国公司辩称,被申请人与申请人之间签订的咨询合同的实际目的是行贿,合同应当自始无效。合同中的仲裁条款授权仲裁庭进行友好仲裁且没有约定准据法。仲裁庭考查了法国法、瑞士法以及 1997 年《经合组织反对国际商务交易中贿赂外国公共官员公约》,分析了案情,认定该咨询合同包含有行贿的内容,违反社会公共利益,因此无效,遂驳回申请人的所有请求。^[60] 本案中,与争议有关国家的法律都有作为准据法的可能,仲裁庭没有确定哪一国为准据法,而是综合考虑了法国法、瑞士法以及相关的国际公约,认为合同不能违反这些法律中的禁止性规定,违反这些法律中共同的强制性规定以行贿为目的给付佣金的约定无效。

(二)仲裁地强制性规定的适用

仲裁地强制性规定的适用错综复杂,原因是仲裁地与争议案件的联系程度在每一起案件中是不同的,有的案件当事人选择仲裁地法为案件准据法,而仲裁地就是争议发生地、义务履行地、一方当事人住所地,与案件联系密切地,这种情况下,仲裁地的强制性规定必须适用于案件;有的案件当事人并没有选择仲裁地,而是因为选择了仲裁机构,仲裁机构所在地就成为仲裁地,当事人亦未选择仲裁地法为准据法,仲裁地与案件无任何联系,此种情况仲裁地强制性规定并不必然适用。仲裁地强制性规定是否适用,采用结果论是适宜的,仲裁裁决结果与仲裁地有联系,能够产生影响,仲裁地强制性规定应予适用;反之,仲裁地强制性规定酌情适用。

我国已有强制适用仲裁地强制性规定的实践。1994年,美国制作公司和汤姆·胡莱特公司以中国妇女旅行社为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁,以中国妇女旅行社“停演及演出收入减少”,违反双方签订的演出合同为由,请求裁定中国妇女旅行社赔偿损失。中国妇女旅行社抗辩停演及演出收入减少是因为申请人违背演出协议,违反我国社会公共秩序,被文化部决定停演所致,不应承担赔偿责任。1994年,中国国际经济贸易仲裁委员会作出(94)贸仲字第0015号裁决书,裁决中国妇女旅行社赔偿损失。美国制作公司和汤姆·胡莱特公司在北京申请执行仲裁裁决。北京市高级人民法院审查认为,(94)贸仲字第0015号裁决书无视美国制作公司和汤姆·胡莱特公司违反我国强制性规定这一基本事实,是完全错误的。人民法院如果执行该裁决,将损害我国的社会公共利益。北京市高级人民法院依法定程序向最高人民法院进行请示,最高人民法院同意北京市高级人民法院不予执行仲裁裁决的意见。^[61]

国际商事仲裁中,仲裁地法十分重要,这是因为仲裁地法院具有撤销仲裁裁决的权力。仲裁裁决违背仲裁地的公共秩序,利益受到损害的一方当事人可以申请仲裁地法院撤销仲裁裁决。强制性规定背后都隐藏立法者意图保护的公共政策,但两者并不等同。公共秩序体现了法律的基本精神,强制性规定更多的是具体的法律规范,违反强制性规范并不必然违反公共秩序。无论是从仲裁的价值还是从裁决的效力方面看,仲裁庭都没有适用仲裁地强制性规定的法定义务。即使仲裁员最终适用了该规范,也是自行选择的结果。如果不适用该规则,也不必然导致该裁决被撤销。^[62]

(三)仲裁裁决承认与执行地国家强制性规定的适用

从各国立法来看,仲裁裁决承认与执行地国家主要是被执行人住所地国家和财产所在地国家。1958年《纽约公约》第5条第2款规定,申请承认与执行的仲裁裁决如果与承认与执行地国家的公共秩序相抵触,被请求承认与执行仲裁裁决国家的法院可以拒绝承认与执行仲裁裁决。因此,仲裁庭在仲裁过程中,应当在最大限度内考虑仲裁裁决承认与执行地国家的强制性规定和公共政策。现实社会中,无论是公民还是法人,住所地可能有数个,财产可能分布在若干个国家,要求仲裁庭在仲裁过程中面面俱到地考虑败诉一方当事人所有住所地和财产所在地国家的强制性规定作出仲裁裁决,既不现实,也无法做到。对于住所地单一,财产相对集中的仲裁案件,仲裁员应当考虑住所地国家、财产所在地国家的强制性规定的适用,否则,仲裁裁决的承认与执行将落空,仲裁庭、胜诉一方当事人为仲裁所做的所有努力将付之东流,徒余几张记录仲裁过程具有法律意义而毫无实际价值的“仲裁白条”。

我国承认与执行外国仲裁裁决的司法实践表明,违反我国强制性规定,外国仲裁机构所作的仲裁裁决不予承认及执行,北京朝来新生体育休闲有限公司(以下简称“朝来新生公司”)申请承认与执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案即为典型案例。^[63]朝来新生公司与北京所望之信投资咨询有限公司(以下简称“所望之信公司”)是中国籍公司,双方将在中国产生的争议提交大韩商事仲裁院仲裁。裁决作出后,所望之信公司不履行仲裁裁决,朝来新生公司在中国法院申请强制执行。北京市第二中级人民法院于2014年1月20日作出(2013)二中民特字第10670号民事裁定书,驳回朝来新生公司要求承认大韩商事仲裁院仲裁裁决的申请。

法院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》规定,涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷,当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。

本案中,朝来新生公司与所望之信公司均为中国法人,双方签订的《合同书》是在中华人民共和国境内经营高尔夫球场设立的合同,双方之间的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在我国境内、诉讼标的亦在我国境内,不具有涉外因素,不属于我国法律规定的涉外案件。当事人双方约定如发生纠纷向大韩商事仲裁院提出仲裁违反了我国的强制性规定,该仲裁条款无效。根据《纽约公约》第5条第1款第1项、第5条第2款第2项之规定,该裁决不予承认。

(四)与案件有联系的第三国强制性规定的适用

经济全球化密切了国家之间的联系,也为国际商事仲裁法律适用带来了困难。当事人选择的法律,或者仲裁庭确定的应该适用的法律要适用,仲裁地国家的法律、承认与执行外国仲裁裁决地国家的法律要关注,与案件有联系的第三国强制性规定的适用也需纳入考虑之列。从国际商事仲裁实践来看,第三国法律中强制性规定实质影响案件或者作为裁断是非曲直的法律情况越来越多,这些强制性规范都要求得到尊重或者直接适用,此类案例已经不胜枚举,1988年ICC审理的希尔马顿有限公司诉欧姆尼奥建设评估公司案[Hilmarton Ltd v.Omnium de Traitementet de Valorisation (OTV)]就是典型的案例。^[64]

本案仲裁庭适用第三国强制性规定作出的仲裁裁决,对该仲裁裁决,仁者见仁智者见智,各方表明了不同的立场。裁决作出后,希尔马顿有限公司向裁决作出地日内瓦法院提起诉讼,请求撤销该仲裁裁决。日内瓦法院审查后认为,本案合同并不涉及贿赂行为,根据《瑞士国际仲裁法典》撤销了仲裁裁决;1990年4月17日,瑞士最高法院维持了日内瓦法院的判决。OTV向法国上诉法院提请执行仲裁裁决,1991年11月巴黎上诉法院决定执行裁决;1994年3月23日,法国最高法院维持了巴黎上诉法院执行仲裁裁决的决定。仲裁裁决被撤销后,希尔马顿有限公司提起了第二次仲裁,ICC重新指派独任仲裁员仲裁此案。仲裁过程中没有任何新的案件事实出现,仲裁员接受法院认定的事实和判决的约束,认定合同虽然违反了履行地法——阿尔及利亚法 ,但并未违反合同准据法——瑞士法,希尔马顿有限公司不存在任何行贿行为。1992年4月10日,仲裁员作出最终裁定:承认合同的效力,OTV 应向希尔马顿有限公司支付酬金。^[65]希尔马顿有限公司案的两次截然不同的裁决充分说明了仲裁庭适用不同的法律对于案件最终结果举足轻重,反映出仲裁员的法律意识在第三国强制性规定的适用中的重要作用。瑞士法院和法国法院对适用第三国强制性规定作出的仲裁裁决截然不同的态度表明各国对第三国强制性规定的适用存在严重分歧,第三国强制性规定的存在与否以及如何适用,各国之间存在差异,法官、仲裁员对强制性规定的认定也很重要。

【注释】

[1]See Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Transnational Publishers, 1993, pp.35,81.

[2]卜璐: “国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条”,载《现代法学》2013年第3期,第150页。

[3][美]弗里德里希·K.荣格: 《法律选择与涉外司法》(特别版),霍政欣、徐妮娜译,北京大学出版社2007年版,第47页。

[4]卜璐: “国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 (一) 》第 10 条”,载《现代法学》2013年第3期,第150页。

[5]Annuaire de l'lnstitut de droit international,vol.56,1975,p.192ss.(《国际法研究院年鉴》　第56卷,1975年,第192页。)转引自徐冬根: “论‘直接适用的法’与冲突规范的关系”,载《中国法学》1990年第3期,第84页。

[6]《法国民法典》第3条规定: “有关警察与公共治安的法律,对于居住于法国境内的居民均有强行力。”强制性规定范畴内的警察法,与中国语境下的警察法的涵义不同。弗朗西斯卡基斯将“警察法”定义为保护一国政治、社会和经济秩序而必须适用的那些规范。

[7]1942年《意大利民法典》第28条。

[8]F.A.Mann,“Contracts:Effect of Mandatory Rules”,in K.Lipstein, Harmonization of Private International Law By the EEC,London,Chameleon Press Limited,1978,pp.31-50.

[9]《中国大百科全书(法学)》,中国大百科全书出版社1984年版,第332～333页。

[10]韩德培: “国际私法的晚近发展趋势”,载中国国际法学会主编:《中国国际法年刊》(1988年卷),法律出版社1989年版,第15～16页。

[11]韩德培: “国际私法的晚近发展趋势”,载中国国际法学会主编:《中国国际法年刊》(1988年卷),法律出版社1989年版,第16页。

[12]1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1100条1款规定,“本部分规定,不影响白俄罗斯共和国法律中独立于准据法而直接调整法律关系的强制规范的效力。”2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第14条规定,“用以确定本法第一条所指关系的准据法的各条款,并不排除马其顿共和国强制性规范的适用,不论确定准据法的规范有何规定,这些强制性规范基于本法或者其他法律的规定均应予以适用。”

[13]2001年《俄罗斯联邦民法典》第1192条规定,“①如果俄罗斯立法的强制性规范由于其本身的规定或由于其特殊意义,包括对于保障民事流转关系参加者的权利和合法利益方面的特殊意义,而不论准据法均调整相应的关系,则本编的规范不得影响俄罗斯立法中强制性规范的效力。②在依照本编的规则适用某国的法律时,法院可以注意与法律关系有密切联系的其他国家的强制性规范,如果依照该国法这些规范不论适用何种法律均应调整相应的法律关系。在这种情况下,法院应该考虑这些规范的目的和性质以及适用或不适用的后果。”2004年《比利时国际私法典》第20条规定,“本法的规定不影响比利时法律中的强制性规定或公共政策的适用。根据法律或其特殊目的,强制性规定或公共政策旨在,规制国际事项而不考虑根据冲突规则指定的法律。当根据本法适用一个国家的法律时,可以适用与案件有密切联系的另一国家法律中的强制性规定或公共政策,如果并且只要根据该另一国家的法律,这些规则应予以适用而不考虑其他法律的适用。在决定是否适用这些强制性规则时,应对强制性规则的性质、目的以及适用或不适用的结果加以考虑。”

[14]1990年《英国合同法律适用法》[Contracts(Applicable Law)Act 1990]将1980年《罗马公约》转化为国内法,以国内法形式适用。

[15]姜茹娇: “电子消费合同的特殊性与直接适用的法原则的应用:对美国和欧盟的比较分析与启示”,载《西部论坛》2012年第1期,第89页。《统一计算机信息交易法》第109条(a)款规定: “双方可以协议选择应适用的法律,但如果在一项消费者合同中做出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则,则此种选择无效。该有管辖权地区的法律指根据下列(b)款和(c)款的规定在没有协议的情况下,其法律应予适用的地区。”

[16]该案被告是以印第安纳州为基地的电器制品制造商,原告是一家波多黎各公司。1969年4月2日双方达成协议由原告作为在波多黎各及邻近的美国岛屿的独家代销人。协议还规定任何一方均可“以任何理由”在30天以前通知对方终止协议,又规定协议应按印第安纳州法律解释。1971年12月21日被告通知原告,合同将于1972年2月20日终止。原告声称其作为独家经销人表现杰出,被告欲终止合同,目的是利用原告已建立的联系而直接与这些主顾打交道。1972年9月原告在纽约州的联邦法院起诉,声称被告终止合同的行为违反了《波多黎各商人合同法》。该法规定,即使合同中订有给予当事人单方面终止既存关系的权利的条款,委托人或让与人如无正当理由也不得作任何有损于建立的关系的行为。而且,更重要的是,伴随该法还有一项关于立法动机的声明,说明越来越多的本地和外地企业,一旦它们的代理商打开局面,就取消其代理权,波多黎各对这种情况不能再置之不理,因为代理商人关系的合理稳定性对波多黎各的经济、公共利益和福利都是重要的……纽约联邦法院认为在这样强烈的立法政策下,合同当事人自己选定的法律不得适用,而应直接适用波多黎各法律判决该案件。参见韩德培、韩健: 《美国国际私法(冲突法)导论》,法律出版社1994年版,第174页。

[17]Rachel Verdugo v.Co.,237 Cal.App.4th 141. 上诉人雷切尔·维尔杜戈是加利福尼亚州居民,被上诉人阿莱恩特是一家税务咨询服务公司,总部设在德克萨斯州的哈里斯县,并在其他11个州设有地区办公室。2007年10月,阿莱恩特公司雇佣了雷切尔·维尔杜戈作为其在加州办公室的副主管。维尔杜戈的主要工作地在加州,与公司总部仅保持最低限度的必要联系。双方在劳动合同中约定该合同项下所有的争议由德州哈里斯县法院排他管辖,适用德州法律。2013年4月,维尔杜戈代表部分加州员工在加州奥兰治县高等法院对阿莱恩特公司提起集团诉讼,控告被告违反《加州劳动法典》:①违反第1194条第1款,拖欠加班工资;②违反第226条,未提供分项的精确工资说明;③违反第226条第7款,未提供饭间休息时间;④违反第203条,未在离职时及时支付全部工资;⑤违反第200～204条,未支付佣金;⑥违反第227条第3款,未支付带薪休假期间的工资等。阿莱恩特公司抗辩,双方约定了管辖和法律适用条款,原告应向德州哈里斯县法院提起诉讼。加州奥兰治县高级法院基于尊重当事人的意思自治和保障合同效力支持被告的辩护理由,驳回原告起诉。向加州第四分区上诉法院提起上诉。维尔杜戈主张其前六项诉求,即关于加班费、精确的工资说明、饭间休息时间、离职前结清工资、佣金收入、带薪休假的诉求,是根据《加州劳动法典》第200～204条、第226条、第226条第7款、第227条第3款、第1194条提出的。根据《加州劳动法典》第219条第1款和第1194条第1款的规定以及加州法院判例,这些条款赋予了加州居民以强制性的劳动权利保护,关系到加州的公共利益,当事人不能以约定的方式放弃或减损。如果当事人之间的约定具有减损这些条款的效果,则此种意思自治应属无效。故上诉人请求加州上诉法院认定劳动合同中的管辖和法律适用条款无效。阿莱恩特公司辩称,第219条和第1194条并未明文禁止当事人通过约定放弃权利,也未明文规定这种约定无效。上诉人所依据的条款达不到强制性规定的高度;即使第219、1194条确实规定了相关权利不可通过约定放弃,这种规定也不能作为否定管辖和法律适用条款的依据,因为权利的不可放弃性不能由成文法来规定,而应由普通法来确立。上诉法院认为,本案中判定该劳动合同中管辖和法律适用条款效力的关键在于两点:其一,上诉人所依据的条款是否属于强制性规定,或者从根本意义上说,上诉人所主张的权利是否属于加州赋予其居民不可放弃的劳动权利;其二,如果属于,该管辖和法律适用条款是否具有减损这种强制性条款和不可放弃的劳动权利的效果。通过审理,上诉法院支持了上诉人的论证,认为不论是第219、1194条,还是加州的普通法,都已明确上诉人所主张的权利属于不可放弃的劳动者权利。上诉法院认为被上诉人不能证明该管辖和法律适用条款理应有效,最终判决驳回原判,认定加州法院对此案具有管辖权。

[18]《中国大百科全书(法学)》,中国大百科全书出版社1984年版,第332页。

[19]韩德培: “国际私法的晚近发展趋势”,载中国国际法学会主编:《中国国际法年刊》(1988年卷),法律出版社1989年版,第15页。

[20]徐冬根: “论‘直接适用的法’与冲突规范的关系”,载《中国法学》1990年第3期,第83～87页。

[21]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》第7条,参见黄进主编: 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》,中国人民大学出版社2011年版,第12页。

[22]全国人大法制工作委员会: 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》第5条,参见黄进主编: 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》,中国人民大学出版社2011年版,第133页。

[23]高晓力: “《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》的理解与适用”,载《人民司法》2013年第3期,第22页。

[24]2014年5月12日国家外汇管理局发布《跨境担保外汇管理规定》,废止跨境担保报批规定,实现登记管理。该《规定》第6条规定,外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构办理内保外贷业务,应按本规定要求办理内保外贷登记;经外汇局登记的内保外贷,发生担保履约的,担保人可自行办理;担保履约后应按本规定要求办理对外债权登记。境内机构办理外保内贷业务,应符合本规定明确的相关条件;经外汇局登记的外保内贷,债权人可自行办理与担保履约相关的收款;担保履约后境内债务人应按本规定要求办理外债登记手续。实践中,跨境担保强制适用中国法律没有变化。国家外汇管理总局认为,跨境担保登记制度是中国的法律制度,外国并无此制度,因此,跨境担保必须适用中国法律。国家外汇管理总局的解释是存在的问题是跨境担保登记是程序问题,应当适用中国法。担保是实体问题,可以选择适用外国法。

[25]中国银行(香港)有限公司与汕头海洋(集团)公司、李国俊担保合同纠纷案,该案案情为:1988年3月22日,海洋集团成立,经济性质为全民所有制。S.O.E. (集团)香港有限公司(以下简称“SOE集团”)是海洋集团在香港设立的窗口公司,李国俊是SOE集团及海洋集团的法定代表人。2000年9月20日,中国银行(香港)有限公司(原中国银行香港分行,以下简称“香港中行”)向SOE集团出具一份一般银行授信函,载明修订后的授信金额。担保条件为:李国俊为4200万港元签署的连带责任担保书;海洋集团为4200万港元签署的担保书,并经国家外汇管理局批准;SOE集团提供若干第一法定抵押/抵押物担保。同日,香港中行又向SOE集团出具一份350万美元定期贷款授信函,部分先决条件为:海洋集团签署350万美元及其利息的担保书,SOE集团提供财产作抵押担保。2001年2月6日,香港中行给SOE集团出具一份授信函,将上述350万美元定期贷款授信函中的授信额度变更为300万美元。2000年10月20日,海洋集团为借款人SOE集团向贷款人香港中行出具一份《保证函》,同日,李国俊向香港中行出具一份担保书,2001年2月8日,海洋集团又向香港中行出具一份《保证函》, 上述《保证函》、担保书均未经国家外汇管理机关批准。依照进口贷款授信协议约定,香港中行向SOE集团分批发放了进口贷款。
2002年4月3日,香港中行致函给李国俊,要求其对SOE集团的债务承担保证责任。2003年1月21日、2004年12月13日,香港中行向海洋集团发出律师函,要求其对SOE集团的债务承担保证责任。
2004年4月21日,海洋集团致函给香港中行,确认其作为SOE集团的母公司,为SOE集团向香港中行借款提供了担保,但国家外汇管理机关未予以批准,其仍有责任帮助SOE集团偿还债务,截至2003年12月31日,SOE集团欠香港中行各类贷款本金约7196.17万港元,因海洋集团已经严重资不抵债,只能按债务受偿比例2.5%左右代SOE集团偿还债务的原则与香港中行商议。
2006年9月,香港中行向广东省高级人民法院提起诉讼,请求判令海洋集团、李国俊就SOE集团拖欠香港中行的贷款本金7 254 722.76美元、利息4 232 331.63美元、费用2407.76美元,贷款本金港币9 073 667.10元、利息港币2 696 576.54元(暂计至2006年8月31日)以及至全部欠款实际清偿之日的利息,承担赔偿责任,其中李国俊以本金港币4200万元及利息为限;判令海洋集团、李国俊承担香港中行为实现本案债权支付的各项诉讼费。
广东省高级人民法院审理认为,本案的法律适用,海洋集团、李国俊分别出具的担保书约定保函受香港特别行政区法律管辖。该担保行为具有对外担保的性质,《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第6条规定,为境内机构对外提供外汇担保,应报担保人所在地外汇管理部门审批,依照《中华人民共和国民法通则》第150条 “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”的规定,上述约定属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,在中华人民共和国内地法域内不具有法律约束力。海洋集团、李国俊均不服一审判决,提起上诉。最高人民法院审理认为:本案系涉港担保合同纠纷。本案中海洋集团、李国俊为借款人SOE集团向香港中行提供担保属于对外担保。行为时有效的、1997年1月14日修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第24条规定: “提供对外担保,只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理,并须经外汇管理机关批准。”我国实行外汇管制制度,该行政法规属于我国法律中的强制性规定。《最高人民法院关于认真学习贯彻执行〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的通知》第3条规定: “对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议,应当适用行为发生时的有关法律规定;如果行为发生时相关法律没有规定的,可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。”2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定: “中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”该条系本案中行为发生时的相关法律没有规定的内容,因此,在本案中可以参照适用该条的规定。本案即应当直接适用《中华人民共和国外汇管理条例》第24条的规定认定所涉担保合同的效力并作出处理。尽管海洋集团、李国俊与香港中行之间签订的三份担保合同中均约定适用香港法律,但在我国内地法律有强制性规定的情况下,人民法院应当直接适用该强制性规定。参见广东省高级人民法院民事判决书,(2006)粤高法民四初字第7号;最高人民法院民事判决书,(2011)民四终字第17号。(www.xing528.com)

[26]2009年12月17日,金某某赴澳门旅游期间为在当地买房,向甲公司借港币150万元,承诺于10天内归还。嗣后金某某未能归还借款,甲公司遂向上海市闵行区人民法院起诉,请求判令金某某归还借款港币150万元。法院审理后认为,甲公司提供的现金收据不具有证据能力,不能证明甲公司的事实主张,应由甲公司承担举证不能的法律后果,驳回甲公司的诉讼请求。 甲公司不服一审判决,提起上诉。上海市第一中级人民法院审理认为,本案系涉澳民间借贷纠纷,因我国法律对境内公民向境外主体借款有强制性规定,故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条之规定,本案纠纷适用中华人民共和国法律。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第152条第1款、第153条第1款第1项之规定判决驳回上诉,维持原判。参见上海市闵行区人民法院民事判决书,(2011)闵民二(商)初字第S1777号;上海市第一中级人民法院民事判决书,(2012)沪一中民四(商)终字第S1262号。

[27]B、C与A、D、E、F借款合同纠纷案案情:2011年8月30日,B(台湾人)、C作为出借方、A作为借款方、D及E、F作为担保方共同签署了一份《抵押借款合同》,约定A向B、C借款人民币250万元,D、E、F提供担保。C于2011年5月16日、9月9日两次汇入A账户共计250万元。该款未获清偿。上海市浦东新区人民法院审理后认为,本案为涉台民间借贷纠纷,鉴于系争出借款项及担保的行为均发生在中国大陆,根据最密切联系原则,本案准据法为中华人民共和国法律。本案借款关系的出借人为B、C,借款人为A,由于出借人和借款人都包含了企业,并且系争款项实际由C出借,因此本案系争合同关系属于企业之间借款。鉴于公司之间借款违反了我国关于金融管制的强制性规定,因此本案系无效借款,A基于无效合同取得的52万元借款应当返还给B和C,对于借款利息法院不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第52条第5项等规定A应于判决生效之日起10日内归还B、C借款人民币250万元;D、E、F在A上述债务不能清偿部分的三分之一范围内共同向B、C承担赔偿责任;D、E、F承担赔偿责任后,有权向A追偿。参见上海市第一中级人民法院民事判决书,(2013)沪一中民四(商)终字第S1663号。

[28]参见上海市第一中级人民法院民事判决书,(2013)沪一中民四(商)终字第S1663号。

[29]A公司与B公司等损害股东利益责任纠纷案案情为:A公司在美国登记注册,B公司、C公司系中资企业。1994年3月29日,A公司、B公司、C公司共同出资组建合资企业第三人D公司成立。2011年8月23日,A公司以B公司、C公司为被告,D公司为第三人向上海市闵行区人民法院提起诉讼,请求法院认定B公司、C公司侵害其股东权益,判令赔偿损失。该案2011年11月移送上海市第一中级人民法院审理。原告诉称:D公司成立后,一直由B公司、C公司及C公司股东之一陈迂把持,一直未向A公司公开D公司财务会计报表及其他经营等重大事项,致使A公司对于D公司有关事项完全不知情。后A公司获悉D公司存在经营亏损、动拆迁等重大事项,为了解具体事实,遂多次与两被告及第三人联系要求查阅第三人相关材料及召开公司股东会,但均遭拒绝。2003年A公司委派的董事长Melvin也被非法更换成陈迂。工商资料显示D公司已经于2008年3月28日被吊销营业执照,且A公司获悉第三人及陈迂在原告毫不知情的情况下已将D公司的资产等进行了全部转移。两被告因其不履行或延迟履行义务给原告造成了损失,应承担侵权责任。两被告共同答辩称:原告的主体不适格,原告所谓的“法定代表人”是第一美亚基金有限责任合伙公司委派的,该管理人不等同于法定代表人。D公司2002年度审计报告只证明账面数字,但该报告第3条明确了第三人的亏损金额。原告的诉讼请求无事实依据,现第三人无论是固定资产还是工业产权净值均为零,根本无财产可供分配。据此,原告的诉讼请求应予驳回。法院依据《中华人民共和国公司法》第150、152条对当事人权利义务进行了判断,认为原告的诉讼请求欠缺法律和事实依据,依照《中华人民共和国公司法》第3条第1款、第152条之规定,驳回原告A公司的全部诉讼请求。参见上海市第一中级人民法院民事判决书,(2011)沪一中民四(商)初字第S59号。

[30]广州海事法院民事判决书,(2011)广海法初字第373号;上海市高级人民法院民事判决书,(2013)沪高民二(商)终字第28号。

[31]广东省高级人民法院民事判决书,(2013)粤高法民三终字第306号。

[32]李双元: 《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第211页。

[33]齐湘泉主编: 《国际私法》,中央广播电视大学出版社2013年版,第70页。

[34]刘仁山: “‘直接适用的法’在我国的适用——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉　解释(一)》第10条”,载《法商研究》2013年第3期,第80页。

[35]徐冬根: “论‘直接适用的法’与冲突规范的关系”,载《中国法学》1990年第3期,第75页。

[36]《中国大百科全书(法学)》,中国大百科全书出版社1984年版,第332页。

[37]李双元: 《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第213页。

[38]田曼莉: “再论国际私法中‘直接适用的法’”,载《同济大学学报(社会科学版)》2003年第6期,第74页。

[39]田晓云: “国际私法中‘直接适用的法’探析”,载赵相林主编: 《国际私法论丛——理论前沿、立法探讨与司法实践》,高等教育出版社2005年版,第78～79页。

[40]田晓云: “国际私法中‘直接适用的法’探析”,载赵相林主编: 《国际私法论丛——理论前沿、立法探讨与司法实践》,高等教育出版社2005年版,第85页。

[41]卜璐: “国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第 10 条”,载《现代法学》2013年第3期,第153页。

[42]杜涛: 《国际经济贸易中的国际私法问题》,武汉大学出版社2005年版,第102～104页。

[43]南方国际销售公司诉波特与布鲁斯菲尔分压器厂案案情为:被告是以印第安纳州为基地的电器制品制造商,原告是一家波多黎各公司。1969年4月2日双方达成协议由原告作为在波多黎各及邻近的美国岛屿的独家代销人。协议还规定任何一方均可“以任何理由”在30天以前通知对方终止协议,又规定协议应按印第安纳州法律解释。1971年12月21日被告通知原告,合同将于1972年2月20日终止。原告声称其作为独家经销人表现杰出,被告欲终止合同,目的是利用原告已建立的联系而直接与这些主顾打交道。1972年9月原告在纽约州的联邦法院起诉,声称被告终止合同的行为违反了《波多黎各商人合同法》。该法规定,即使合同中订有给予当事人单方面终止既存关系的权利的条款,委托人或让与人如无正当理由也不得作任何有损于建立的关系的行为。而且,更重要的是,伴随该法还有一项关于立法动机的声明,说明越来越多的本地和外地企业,一旦它们的代理商打开局面,就取消其代理权,波多黎各对这种情况不能再置之不理,因为代理商人关系的合理稳定性对波多黎各的经济、公共利益和福利都是重要的……纽约联邦法院认为在这样强烈的立法政策下,合同当事人自己选定的法律不得适用,而应直接适用波多黎各法律判决该案件。参见韩德培、韩健: 《美国国际私法(冲突法)导论》,法律出版社1994年版,第174页。

[44]本案具体案情参见第144页脚注1。上诉法院认为,当事人双方经意思自治自愿约定的管辖和法律适用条款一般应认定有效,除非该约定条款的执行将造成不合理或不公平的后果。若该条款的执行将损害加州立法赋予加州居民的权利,且该对权利的损害将意味着对加州公共利益的损害,则属于造成“不合理或不公平的后果”,法院应当对该条款的效力予以否定。本案中判定该劳动合同中管辖权和法律适用条款效力的关键在于两点:其一,上诉人所依据的条款是否属于强制性规定,或者从根本意义上说,上诉人所主张的权利是否属于加州赋予其居民不可放弃的劳动权利;其二,如果属于,该管辖权和法律适用条款是否具有减损这种强制性条款和不可放弃的劳动权利的效果。通过审理,上诉法院支持了上诉人的论证,认为不论是第219条和第1194条,还是加州法院的判例,即普通法,都已明确上诉人所主张的权利属于不可放弃的劳动者权利;另外,法条是否包括“不可放弃”“放弃无效”这样的文字并不是判断构成不可放弃的劳动者权利的实质标准,关键在于判断该权利的法律效果,即减损该权利是否会造成不合理或不公平的后果,是否会损害公共利益等。法院就本案中管辖权和法律适用条款是否会减损加州劳动者权利强制性规定进行认定。法院指出,通常来说,如果一方当事人主张法院选择条款无效,根据“谁主张,谁举证”的原则,应由该方当事人承担举证责任。但在本案中,由于劳动者的主张以不得放弃和减损的权利为基础,而且法院推定该管辖权和法律适用条款可能构成对这种权利的减损或放弃,因此举证责任应当倒置,由公司方证明该条款不具有减损这种权利的效果,理应有效,即公司方需证明德州法院将适用加州法律或德州法律赋予上诉人与加州法律同等或更高的保护,否则,法院将认定双方约定的管辖权和法律适用条款无效。阿莱恩特公司提出,该管辖权和法律适用条款有效,因为该条款不会减损上诉人在加州劳动法项下的不可放弃的权利,理由是如果上诉人在德州法院起诉,根据德州的冲突法规则,即使双方的劳动合同约定适用德州法律,德州法院也极有可能选择适用加州的劳动法。
上诉法院认为被上诉人的这种辩护并没有完成举证责任对其的要求。首先,被上诉人仅提出德州法院适用加州法的可能性,但没有具体和确切地论述德州法院一定会适用加州法的理由。其次,被上诉人本可以在劳动合同中约定或与上诉人补充约定双方的劳动争议由德州法院管辖同时适用加州法律,但被上诉人并没有这么做;最后,考虑到双方已在劳动合同中约定适用德州法律,以及被上诉人反对上诉人基于加州法律提出的诉求的事实,上诉法院认为被上诉人不能证明该管辖和法律适用条款理应有效。上诉法院判决驳回原判,认定加州法院对此案具有管辖权。Rachel Verdugo v. Alliant Co.,237 Cal.App.4th 141.

[45][意]彼得罗∙ 彭梵得: 《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第10页。

[46]肖永平、董金鑫: “中国强制规范在美国适用的方法探析——以纽约南部地区法院审理的‘雷曼兄弟’案为中心”,载《比较法研究》2014年第3期,第116页注释9。

[47]黄植蔚: “论国际经济法中第三国强制性规范的性质与适用”,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2017 年第 3 期,第96页。

[48]黄植蔚: “论国际经济法中第三国强制性规范的性质与适用”,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2017 年第 3 期,第96页。

[49]肖永平、董金鑫: “第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径”,载《现代法学》2013 年第5 期,第142页。

[50]1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》因在墨西哥城签署,故又称为“墨西哥公约”。参见刘卫翔译: “美洲国家间关于国际合同法律适用的公约(1994年3月17日通过并签署)”,载《外国法译评》1995年第2期,第88页。

[51]Adeline Chonga,“The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contracts”,2 Journal of Private International Law 47(2006).该案案情为:当事人双方均位于荷兰,签订运输合同将货物从比利时运往巴西,提单在比利时签发,选择适用荷兰法。比利时法律中有一条强制性规定,即在比利时港口装船的货物或是在比利时签发的提单适用1924年《海牙规则》。《海牙规则》中有承运人免责条款,荷兰法中无此规定。运输过程中货物遭受损失,货物所有人在荷兰法院提起诉讼。

[52]Adeline Chonga,“The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contracts”,2 Journal of Private International Law 48(2006).

[53]卜璐: “国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用 〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 (一) 》　第 10 条”,载《现代法学》2013年第3期,第156页。

[54]赵秀文: “论国际商事仲裁中的可仲裁事项”,载《时代法学》2005年第2期,第90页。

[55]罗结珍译: 《法国民法典》,中国法制出版社1999年版,第468页。

[56]Wilko v. Swan一案案情为:证券交易商行的客户诉证券交易商行,指控该商行向其作虚假陈述,删除了有关潜在的公司合并的重要信息,导致该客户根据该商行的虚假陈述购买了股票,遭受到重大损失。原告请求法院根据1933年《证券法》第12 条第2款关于可在任何联邦或州法院请求返还损失的规定,提出了损害赔偿请求。证券交易商行券商抗辩, 当事人之间的合同中含有仲裁条款,因此,该合同项下的争议应当提交仲裁机构仲裁解决,法院对本案无管辖权。美国最高法院在1953 年审理了案件,认为1933年《证券法》项下的请求权为不可仲裁的事项,驳回证券交易商行关于法院对该争议事项无管辖权的抗辩。See Yearbook Commercial Arbitration, Vol.I,Netherlands:Kluwer Law International,1976, pp.203-204.

[57]Yearbook Commercial Arbitration, Vol.I,Netherlands:Kluwer Law International,1976, p.204.

[58]比利时公司诉瑞士公司一案案情:1974 年 3 月 23日,比利时公司与瑞士公司签署了在比利时分销商品的独占性批发协议,协议中订有仲裁条款,约定适用瑞士法。协议履行中发生争议,比利时公司在布鲁塞尔一审法院商事庭提起诉讼, 瑞士公司以协议中含有仲裁条款为由对法院管辖权提出异议。一审法院认为,按照《纽约公约》第 2 条第1款的规定, 当事人提交法院审理的事项依据比利时法为不可仲裁的事项,因而判决该仲裁条款无效,法院享有该案的管辖权。瑞士公司不服一审判决,提起上诉。上诉法院认为:双方当事人合意合同关系受瑞士法支配,按照瑞士法,本案争议可以采用仲裁方式解决。 一审法院依据《纽约公约》第 2 条第1款认定当事人之间的仲裁协议无效的判决是错误的。上诉法院撤销一审法院判决,判决比利时法院对本案争议无管辖权。参见M.S.A.(Belgium)v.Company M (Swizerland), 14 Yearbk.Comm.Arb'n 618 (1989).

[59]赵相林主编: 《国际私法》(第4版),中国政法大学出版社2014年版,第420页。

[60]Gary Born, International Commercial Arbitration in The United States:Commentary & Materials, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, p.534. ICC case No.8891(1998),in 4 Journal du Droit International 1076(2000). Audley Sheppard and Joachim Delaney supra note.

[61]美国制作公司、汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同案案情:1992年8月28日,美国制作公司和汤姆·胡莱特公司因雇佣美国演员来华演出签订《合同与演出协议》,该协议第2条B款明确规定: “演员们应尽全力遵守中国的规章制度和政策并圆满达到演出的娱乐效果。”同年9月9日该两公司又签订“合同附件”。该“合同附件”第7条第2款中规定: “中国有权审查和批准演员演出的各项细节。”美国两公司依据上述合同与协议于1992年12月23日与中国妇女旅行社签订了来华演出的《合同与协议》。约定美国南方派乐队自1993年1月25日到同年2月28日在华演出20～23场。但是,在演出活动中,美方演员违背合同协议约定,不按报经我国文化部审批的演出内容进行演出,演出了不适合我国国情的“重金属歌曲”,违背了我国的社会公共利益,造成了很坏的影响,被我国文化部决定停演。由此可见,停演及演出收入减少,是由演出方严重违约造成的。参见《最高人民法院关于同意北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同仲裁裁决请示的批复》。

[62]汤涛:“论强制性规范在国际商事仲裁中的适用”,载《中国外资》2009年第1期,第97页。

[63]北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认与执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案案情:北京朝来新生体育休闲有限公司是中国籍自然人注册的独资公司,北京所望之信投资咨询有限公司是大韩民国公民在中国注册的独资公司。2007年7月20日,朝来新生公司(甲方)与所望之信公司(乙方)签订《合同书》约定,双方合作经营甲方现有的位于北京市朝阳区的高尔夫球场,并就朝来新生公司的股权比例、投资金额等相关事宜达成协议。合同约定:如发生纠纷,双方协商解决,协商不成可向大韩商事仲裁院提出仲裁。双方合作经营过程中,高尔夫球场土地租赁合同被解除,并获得补偿款1800万元。因土地补偿款分配发生纠纷,所望之信公司于2012年4月2日向大韩商事仲裁院提起仲裁,请求裁定朝来新生公司支付土地补偿款248万元。朝来新生公司提起反仲裁请求,请求裁定所望之信公司给付土地补偿款1100万元及利息。大韩商事仲裁院依据双方约定的仲裁条款受理了所望之信公司的仲裁申请及朝来新生公司反仲裁请求申请,适用中华人民共和国法律作为准据法,于2013年5月29日作出仲裁裁决:①所望之信公司给付朝来新生公司中华人民共和国货币1000万元整及利息;②所望之信公司及朝来新生公司其余之请求驳回。裁决作出后,朝来新生公司于2013年6月17日向北京市第二中级人民法院提出申请,请求法院承认上述仲裁裁决。北京市第二中级人民法院于2014年1月20日作出(2013)二中民特字第10670号民事裁定书,驳回朝来新生公司要求承认大韩商事仲裁院仲裁裁决的申请。

[64]Hilmarton Ltd v.Omnium de Traitementet de Valorisation (OTV)一案案情:希尔马顿有限公司是一家英国公司,OTV是一家法国公司,双方签订了咨询合同,OTV 委派希尔马顿有限公司为其打点阿尔及尔城市排水系统设计与建造中方方面面的关系。如果 OTV最终能够获得这一公共项目合同,OTV将付给希尔马顿有限公司一笔不菲的酬金。希尔马顿有限公司履行协议后,双方在酬金给付上发生争议。希尔马顿有限公司根据咨询合同中的仲裁条款向 ICC 申请仲裁,双方当事人选择瑞士法为准据法。独任仲裁员审理过程中发现,根据合同约定,希尔马顿有限公司在履行过程中实施了为获取公共项目合同而接近阿尔及尔政府官员的行为。这种利用个人影响接近政府官员,没有明确使用金钱进行贿赂的行为并不违反瑞士法。仲裁员转而考察合同履行地法——阿尔及利亚法,阿尔及利亚法禁止任何在贸易中利用个人影响的行为,以保证政府合同分配的公正及合同相对方是依据客观标准选定的。仲裁员认为合同违反了阿尔及利亚法,并认为阿尔及利亚法的这一规定必须为所有致力于反腐败的法律体系所尊重。仲裁员最后得出结论, 对这一法律规定的违反是与基于瑞士公共政策的道德准则背道而驰的。1988年8月19日仲裁员作出裁决,裁定合同无效,驳回了希尔马顿有限公司要求支付酬金的仲裁请求。ICC case No.5622(Hilmarton 1988 & 1992).

[65]赵健: 《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第225～226页。