程序性强制规定的适用研究成果

各国法院对涉外民事争议的管辖权来自国家的授权,其管辖范围由法律规定,从理论上讲,是不受限制的,除非国家放弃管辖;国际商事仲裁机构对涉外民事争议的管辖权来自当事人的授权和法院的让渡,其管辖范围虽然也是法律规定的,但局限于商事范畴。因此,国际民事诉讼中适用的强制性规定,主要是分散在一国部门法中的实体性规定,国际商事仲裁中的强制性规定,除实体法规定外,还有程序性强制性规定。

(一)国际商事仲裁程序性强制性规定

国际商事仲裁程序性强制性规定,集中体现在争议事项的可仲裁性(arbitrability)。国际商事争议的可仲裁性,是指根据国际商事仲裁应适用的法律,当事人提交解决的争议可以采用仲裁方式解决。争议事项的可仲裁性在国际商事仲裁中占有重要地位,关涉仲裁协议的有效性、仲裁机构(仲裁庭)管辖权以及仲裁裁决是否具有可执行的效力。争议事项可仲裁性是各国在公共政策限定的范围内允许当事人采用仲裁方式解决争议的界限,立法者在确定可仲裁性事项时,多是基于本国公共利益、公共政策和公序良俗的考量,从而在争议事项可仲裁与不可仲裁之间划出一条明确的界限。仲裁协议事项超越了这条界限,或者仲裁庭裁决超越了这条界限,即违反了强制性规定,视为与公共政策相抵触,仲裁协议归于无效,仲裁裁决可被撤销或者得不到承认与执行。

国际商事仲裁立法和实践都表明,各国在设立国际商事仲裁范围时,在确定某一特定事项能否采用仲裁方式解决时,通常与各国在某一特定时期内实施的政策有着密切的联系。一般说来,涉及公共秩序和公共利益的事项,一国法律规定专属法院管辖的事项,不能通过仲裁方式解决。对于当事人可以自由处分的权益的争议,其对社会公共秩序和公共利益的影响微不足道,各国支持采用仲裁方式解决争议。

国际商事争议的可仲裁性与社会公共利益密切相关,如果说争议事项可仲裁性存在一个为各国法律所认可的标准的话,这个标准就是社会公共利益。^[54]社会公共利益标准是一个抽象的标准,在理论上和实践中上很难界定,而且该标准具有国别特性,各国都是根据本国的历史传统、法律文化、现实情况及对仲裁的支持程度确定哪些争议事项可以采用仲裁方式解决,哪些争议事项不可采用仲裁方式解决,必须付诸诉讼,因此,国际上并不存在可仲裁事项认定的统一标准,不存在统一的社会公共利益,各国都是根据本国的政治经济制度以法律的形式规定可提交仲裁的争议事项,采用概括性规定与列举性规定相结合的方式确定仲裁范围。

1972年《法国民法典》纳入仲裁编,该编第 2059 条规定,“任何人,对其可以自由处分的权利,均得提请仲裁”,概括性规定了私权范围内的争议是可仲裁事项;该法第2060条又作了列举性规定,“有关人之身份与能力的问题,离婚与分居,或者涉及公共机构与公共行政机关之利益的争议,广而言之,与公共权力有关的所有争议,不得进行仲裁”。^[55] 《德国民事诉讼法》第1030条第1款也有类似的规定,“任何涉及经济利益的请求,均可成为仲裁协议的标的”;该法第1025条规定,“有关房屋租赁合同争议的仲裁协议无效”。1987年《瑞士联邦国际私法》第177条第1款规定“所有具有财产性质的争议,均可提交仲裁解决”,而与人的身份有关的争议,如人的行为能力、婚姻、抚养、继承等方面的争议不能通过仲裁方式解决。《波兰民事诉讼法》第 679 条第1款规定,当事人可以将其与所有权权利及合同债务有关的财产争议提交仲裁, 但有关抚养费及劳动关系的争议不能通过仲裁解决;对于在波兰境内的不动产所有权争议,法院则享有专属管辖权,某些家庭法的争议,也只能由法院管辖。

2002年《吉尔吉斯斯坦共和国仲裁法》以列举方式规定了不得提交仲裁的事项,以兜底条款保证周延性,该法第45条第2款规定: “下列事项不得由仲裁庭审理:因撤销法院执行人员的决定或其他行为(不作为、拒绝执行某项行为)而引起的争议;对具有法律意义的事实(法律事实)的认定;所遗失票据的权利的恢复;因损害公民生命或健康引起的索赔;有关保护声誉、尊严和商誉的事项;因继承关系引起的争议;涉及结婚和终结的制度和条件的争议;涉及处于婚姻存续期间的夫妻之间、父母与子女之间的以及其他家庭成员之间的人身关系及非财产关系的争议;与收养、监护和照管有关的事项以及子女教育有关的事项;因身份注册引起的争议;法律规定不得提交仲裁解决的事项”。

总体看来,与人的身份有关的争议是不可仲裁事项,证券、反垄断、反倾销、破产、知识产权等领域的争议亦属不可仲裁事项,但各国规定不尽相同。以破产案件为例,中国、日本等国家规定破产争议由法院专属管辖,不可进行仲裁。西方国家奉行长期形成的“私人财产所有权神圣不可侵犯”原则,并不限制破产案件提交仲裁。当事人有权就其财产所有权及其与财产相关的权利自由处分,与财产所有权及相关的权利方面的争议均可以仲裁方式解决。(www.xing528.com)

同一国家在不同的时期,因对仲裁所实施的政策不同,对仲裁的支持程度不同,法院也会对同一事项的可仲裁性作出不同的认定,其最为典型的案例是美国法院对证券争议由不可仲裁到可以仲裁的变化。1953年,美国最高法院在审理威尔科诉天鹅案(Wilko v.Swan)中,认定证券争议只能由法院解决,不可提交仲裁。^[56]1974年,美国最高法院在弗里茨·谢克(德国)诉阿尔贝托-卡尔弗公司(美国)案[Fritz Scherk (German)v .Alberto-Culver Company (U.S.A.)]中,作为一方当事人的美国公司引用了最高法院1953年威尔科一案的判决,主张证券交易争议不能采用仲裁方式解决,但该抗辩未获认可。美国最高法院认为,本案不同于威尔科案,不同之处在于它是国际合同,合同当事人既然约定了采用仲裁方式解决合同项下的争议, 美国联邦法院应当根据联邦《仲裁法》的规定,尊重当事人订立的仲裁协议,通过国际商会仲裁院(International Commerce Chamber,以下简称ICC)在巴黎解决他们之间的争议。1970年美国加入了《纽约公约》,美国法院应当尊重ICC 裁决。^[57]1989 年,美国最高法院在罗德里格斯诉希尔森/美国运通案(Rodriguez v.Shearson/American Express)判决中,最终确认即使因国内合同引发的证券纠纷,仲裁庭对证券交易事项也有管辖权,最终推翻了最高法院 1953 年做出的仲裁庭对于证券交易争议无管辖权的判决,证券纠纷不得交付仲裁这一程序性强制性规定废除。

(二)确定争议事项可仲裁性的强制性规定

国际商事仲裁程序性事项应适用的法律是不确定的,适用何国法律中的强制性规定确定争议事项是否可以提起仲裁,因案件的具体情况不同有所不同,综观国际商事仲裁立法与实践,确定争议事项可仲裁性主要涉及以下法律:

第一,当事人选择的程序法或者准据法。国际商事仲裁以当事人的意思自治为基础,各国基于仲裁民间性、自愿性、自治性的特点赋予当事人根据意思自治原则选择仲裁适用的法律的权利,包括仲裁程序所适用的法律。1998年《德国民事诉讼法》第1042条第3款规定“除非本编有强制性规定,当事人可以自由决定或援引一套仲裁规则来决定程序”。2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条第2款规定,“当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁的,视为同意按照本规则进行仲裁”;第3款规定,当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人明确选择了仲裁程序法,依仲裁程序法确认争议事项的可仲裁性。当事人没有选择仲裁程序法,但选择了合同的准据法,合同准据法是否包括仲裁程序法在内,由当事人选择的仲裁机构依据仲裁规则确认。实践中,适用当事人选择适用的法律确定争议事项可仲裁性获得法院支持已有先例。^[58]

第二,仲裁地法或仲裁裁决作出地法。如同诉讼程序适用法院地法一样,仲裁程序适用仲裁地法或受仲裁裁决作出地法律支配,已是国际社会共识和普遍接受的实践。当事人在仲裁协议中未就仲裁程序法或者仲裁协议应适用的法律作出约定,则由仲裁庭决定仲裁程序法及判断仲裁协议有效性应适用的法律。确定争议事项可仲裁性应适用的法律,1958年《纽约公约》第 5 条第1款第1项规定适用仲裁地法。

仲裁实践中,当事人约定仲裁程序法的情况并不多见。当事人未作选择,仲裁庭可以根据当事人指定的仲裁地推定当事人意图适用仲裁地国法,许多国家立法及有关国际公约也规定推定适用仲裁地国法。当事人选择了非仲裁地国家法律作为程序法,也不能完全排除仲裁地国法强制性规定的适用。从国际商事仲裁的承认与执行的角度来看,仲裁程序适用仲裁地国法,可以使仲裁裁决获得一个明确的“国籍”,该裁决在其他国家可被视为外国裁决,从而获得承认与执行的依据。因此,在国际商事仲裁程序法的适用问题上,仲裁地程序法仍然具有很重要的地位。^[59]

第三,法院地法。国际商事仲裁是与国际民事诉讼比肩的解决争议方式,各国法律赋予当事人意思自治选择程序规则进行仲裁,但并没有放弃对其境内进行的仲裁的管控。对于仲裁程序,需要仲裁地国法院实施全面有效的支持与监督。当事人所享有的选择仲裁程序法的权利也是仲裁地国法所赋予或认可的,仲裁庭要实现当事人获得有效裁决的合理期待,就有义务遵循仲裁地国法中的强制性规则,以这些强制性规定为依据确定争议事项的可仲裁性。仲裁机构违反可仲裁性规定作出仲裁裁决,法院可以撤销仲裁裁决,或者不予承认与执行仲裁裁决。