涉外民事关系法律适用法规实践研究

(一)第三国和第三国强制性规定的确定

第三国强制性规定的适用,欧盟已经进行了限制性立法,欧洲大陆国家已有些许实践。第三国及第三国强制性规定与涉外民事关系缺乏内在的、紧密的联系,法院审理涉外民事案件,应否考虑第三国强制性规定,能否适用第三国强制性规定,学界争议更为激烈。

何为第三国,何为第三国强制性规定,我国已有学者进行了定义。“通常而言,‘第三国’是指除法院地国和准据法所属国以外的所有的国家”。^[47]“第三国强制性规定基本上指的就是一个主权国家(即“第三国”) 为了管理国际经济交往而制定的纵向的管理性法律规范,具有明显的公法性质,而不包括基于单边冲突规范的指引而得到适用的民商事直接规范”。^[48]“第三国强制规范是指那些既不属于准据法又不是法院地法,但出于维护一国重大公共利益之目的而有必要适用于国际民商事案件的他国强制规范”。^[49]以双方当事人所属国为基点确定第三国和第三国强制性规定是各国的普遍做法,理论上也形成共识。所谓第三国就是双方当事人所属国以外的国家,第三国强制性规定就是双方当事人所属国以外国家的强制性规定。

上述界定只能在一种情况下成立,即法院审理涉外民事案件时,根据法院地国法律适用规范援引,应适用的法律是对方当事人国家的法律,此种情况下,法院地国家、准据法所属国以外的国家为第三国,法律中的强制性规定为第三国强制性规定,除此之外,第三国和第三国强制性规定的界定都不成立。上述界定缺乏科学性、逻辑性、周延性,以下假设可以证明:①A国法院审理涉外民事案件,根据法律适用规范援引应适用A国法律,法院地国和准据法所属国为同一国家,作为当事人一方国家的B国显然不能成为第三国,该国的强制性规定不能认定为第三国强制性规定。②具有A国国籍的当事人与具有B国国籍的当事人共同选择C国法律为涉外民事关系准据法。发生争议以后,A国国籍当事人在A国法院提起诉讼,法院适用当事人合意选择的C国法,此时,作为当事人一方的B国能否被认定为第三国?B国的强制性规定能否被认定为第三国强制性规定,显然不能。同样,C国既是第三国,C国法又为准据法,不能因为当事人选择适用C国法C国就转变成当事人一方所属国。③具有A国国籍的当事人与具有B国国籍的当事人发生争议,A国国籍当事人在A国法院提起诉讼,A国法院根据法律适用规范指引应适用B国法为准据法,但B国法的适用将损害A国社会公共利益,A国法院运用反致制度排除了B国法的适用,转而选择适用了C国法,或者D国法,或者A国法,此时,作为当事人一方的B国能否作为第三国?B国的强制性规定能否作为第三国强制性规定,答案同样是否定的。④准据法是法律适用规范援引的法律或者是双方当事人合意选择的法律,如果当事人未选择涉外民事争议应适用的法律,法院未依据法律适用规范援引准据法,而是径直适用国际条约解决争议,那么,此种案件就不存在准据法。在不存在准据法的案件中,无法以准据法所属国为基点确定第三国和第三国强制性规定。

第三国、第三国强制性规定的确定只能以与当事人所属国具有相对确定性的因素为基点,不能以准据法所属国为基点,因为准据法自身具有不确定性,以一个自身具有不确定性的因素作为基点确定第三国和第三国强制性规定,其结果会导致不确定因素扩大,以致无法实现第三国、第三国强制性规定的确定。

(二)第三国强制性规定适用的立法与实践

1.适用第三国强制性规定的立法(www.xing528.com)

第三国强制性规定强制适用的立法,以国际条约为开端。1969年《比荷卢关于国际私法统一法的条约》第13条规定,“合同适用当事人选择的法律,包括强制性规范和任意性规范。如果合同明显位于某个国家,则该国法律中具有特殊性质并意在排除任何其他法律适用的规范不受当事人合意的影响”。《比荷卢关于国际私法统一法的条约》未生效,又是一个三边条约,影响有限,以致一些学者在研究第三国强制性规定适用时没有关注到该条约,但该条约对第三国强制性规定国际立法还是起到了引领作用。1978年海牙《代理法律适用公约》是一个订立有适用第三国强制性规定的多边国际条约,该公约第16条规定,在适用本公约时,如果根据与案情有重大联系的任何国家的法律,该国强制性规范必须适用,则此项强制规范可以予以实施,而不管该国法律选择规则规定的是何种法律。1984年海牙《信托的法律适用及其承认的公约》第16条第2款也作了同样的规定: “如果另一国家与案件有足够密切的联系,那么,在例外情况下,可以给予该国具有前款述及的性质的规则以效力”。

除多边国际条约规定了第三国强制性规定外,还有两个区域性国际条约也制定了第三国强制性规定条款。1980年《罗马公约》第7条第1款规定: “依本公约适用一国法律时,对于与案情具有密切联系的另一国法律中的强制性规则,可以赋予其效力,前提是依该另一国的法律,这些规则必须适用于合同,而不论合同准据法为何。在考虑是否赋予这些规则效力时,应考虑其性质、目的以及适用或不适用的后果”。1994年在墨西哥城签署的《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第11条第1款规定,法院地国法中有强制性规定必须予以适用;第2款规定应由法院决定适用有最密切联系国家法律中的强制性条款。^[50]第三国强制性规定立法尚未为多数国家认可,订立有第三国强制性规定的国际条约大都制定了保留条款,允许缔约国或者加入国提出保留。1984年海牙《信托的法律适用及其承认的公约》第16条第3款规定,“任何缔约国可通过保留方式,声明其将不适用本条第2款”。1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第1条第4款规定,任何缔约国在批准或加入时可以声明适用的合同种类。

在国内立法中最先制定第三国强制性规定条款的是1987年《瑞士联邦国际私法》,该法第19条规定,“①依照瑞士法律观念值得保护且明显占优势的一方当事人利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时,如果案件与该另一法律有密切的联系,则可考虑该另一法律的强制性规定。②为决定前款所指的另一法律的强制性规定是否应予以考虑,应根据其所要达到的目的及其适用对于做出依照瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果来判断”。《瑞士联邦国际私法》另一个突出特点是扩大了第三国强制性规定的适用范围。前述国际条约虽然早于《瑞士联邦国际私法》规定了第三国强制性规定条款,但适用范围局限于合同领域,属于特殊性法律规定,适用范围较窄,而瑞士规定的第三国强制性规定,是一种普遍性的规定,适用于涉外民事关系所有领域,是一般性法律规定,涵盖所有强制性规定。瑞士适用第三国强制性规定的立法产生了一定的影响,一些国家仿效瑞士立法规定了第三国强制性规定应当适用。2004 年《比利时国际私法典》第 20 条第 2 款规定,根据本法规定适用一个国家的法律时,可以适用与案件有密切联系的另一国家的强制性规范或者公共政策。

2.第三国强制性规定适用的实践

法律是实践经验的总结,第三国强制性规定适用的实践先于立法。1966年荷兰法院审理的著名的阿尔纳蒂(Alnati)案,被认为是第一个涉及第三国强制性规范适用的司法实践。^[51]该案涉及荷兰法院是否应适用比利时的强制性规范排除当事人所选择的法律,从而免除承运人货物损坏责任。霍格·拉德(Hoge Raad)法官认为应当适用比利时法中的强制性规范,“即使是在域外履行的合同,对于外国因对其具有重大利益而制定的某些特定规则,法院应予以适用。因此,这些外国强制性适用的法律应优先于当事人的合意选择适用于合同争议的另一国家的法律”。^[52]尽管荷兰法院认为比利时法律所体现的政策和利益不属于强制性规范,最终适用了当事人选择的荷兰法,但至少在该案中法院肯定了第三国强制性规范直接适用的可能性,其判决影响深远,推动了第三国强制性规定立法。从司法实践来看,德国是适用第三国强制性规范较多的国家。对国际货物销售合同案件,如果准据法为德国法,德国法院要审查贸易过程中是否违反第三国的禁运令,以第三国禁运令作为判断涉案合同是否违反《德国民法典》第138条公序良俗的重要参考因素,进而裁断涉案合同效力。

尽管有国家以立法形式规定适用第三国强制性规定,实践中已有不少适用第三国强制性规定的案例,但总体看来,以法律形式规定适用第三国强制性规定国家数量不多,实践中适用第三国强制性规定的情况并不普遍。《法律适用法》规定了强制性规定法律制度,《司法解释(一)》在界定强制性规范时,仅局限于《法律适用法》第4条提及的我国强制性规范,未能从普遍主义立场出发进行定义,从立法技术上讲,未给第三国强制性规范在我国的适用留下任何空间。^[53]在理论研究中,学者们主张建构中国法院的强制性规定法律制度体系,而一个完整的强制性规范法律制度体系包括法院地国强制性规范的适用、准据法所属国强制性规范的适用和第三国强制性规范的适用。我国立法在规定法院地国强制性规定直接适用的同时,还应借鉴有关国家立法规定准据法所属国强制性规范和第三国强制性规范的授权适用,完善我国强制性规定法律制度。就我国实际情况而言,不可操之过急,法院地国强制性规定直接适用存在的大量问题尚未得到有效解决时,再规定准据法所属国强制性规范和第三国强制性规范的授权适用不具有可行性。