涉外民事关系法律适用的强制规定研究

司法实践中,时常出现这样的情况,法院地国家法律适用规范援引的准据法为外国法,该外国法中也有强制性规定,外国法律中的强制性规定是否应该得到尊重并予以适用,各国立法有不同的规定,理论有不同的观点,实践有不同的做法。

从有关国际条约和有关国家的立法来看,已有明确规定准据法所属国的强制性规定不得排除适用。1984年海牙《信托的法律适用及其承认的公约》第15条规定,“本公约不阻碍法院地冲突规则指引的法律条款的适用,如果这些条款,特别是关于下列事项,不能以任意行为排除其适用:①对未成年人和无行为能力人的保护;②婚姻及于身份和财产的效力;③遗嘱继承或无遗嘱继承中的继承权,特别是配偶或亲属的不得取消的份额;④财产所有权和设定在财产上的担保利益的转移;⑤在破产事件中对债权人的保护;⑥在其他方面对善意第三人的保护。如果前款的适用致使信托无法得到承认,则法院应试用其他方法使信托之目的得以实现”。1987年《瑞士联邦国际私法》第13条规定,“本法对外国法的指引,包括依照该外国法应适用于案件的所有规定。外国法律的规定,不得仅因其被认为具有公法性质而被排除适用”。明确规定准据法所属国法律中强制性规定不得排除适用的国际条约和国内立法不是很多,但这些立法符合社会发展规律,代表着信息化时代立法方向,将会为越来越多的国际条约所借鉴,为越来越多国家的国内立法所接纳。

法院审理涉外民事案件能否适用准据法所属国强制性规定理论争议的核心问题是公法是否具有域外效力。古罗马法学家乌尔比安(Domitius Ulpianus)在《学说汇纂》提出了公法和私法概念,明确了他们的区分:公法调整政治关系以及国家应当实现的目的,私法调整公民个人之间的关系,为个人利益确定条件和限度。“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中……公法的规范不得由当事人之间的协议而变更,而私法则是任意的,对当事人来说,协议就是法律”。^[45]源自乌尔比安公法和私法划分理论一直为大陆法系国家所承袭,至今仍有广阔的市场,对大陆法系国家立法、理论和实践产生着深刻的影响。

公法的空间效力具有严格的属地性,效力范围既是主权国家法律实施范围,不具有域外效力属性。公法性质的法律涉及一个国家的公共利益,内国没有义务保护外国的公共利益,这是学界普遍承认的“公法禁忌原则”。

在经济全球化时代,乌尔比安将法律划分为公法和私法的经济基础不复存在,国家职能发生了深刻的变化,调控和管理经济的职责与职权不断增强,大量的纵向管理经济的法律法规被制定出来,这些传统意义上的“公法”不断渗透到私法领域,干预经济活动,介入民商事纷争解决。直面社会发展和变革,目睹公法和私法融合与渗透,传统的公私法二分理论已经不适应社会发展,公法在私法领域适用不再被盲目排除。(www.xing528.com)

在法律适用法领域,法律适用规则援引的准据法是外国法,外国法律中的强制性规定应否被适用,这是我国立法和理论都没有解决的问题。《法律适用法》第4条虽然规定了强制性规定法律制度,但该制度仅规定了我国的强制性规定直接适用,外国的强制性规定能否为我国法院适用未作规定。《司法解释(一)》只是对我国强制性规定范围做了概括性解释,同样未涉及外国的强制性规定能否为我国法院适用问题。对法官而言,法无授权不可为,我国法院审理的涉外民事案件,准据法为外国法时,准据法所属国的强制性规定并不必然适用。

在理论上,我国学者对准据法所属国的强制性规定能否适用有两种不同的观点。一种观点主张准据法所属国的强制性规定在我国应当适用,不应盲目排除。持该观点学者的理论依据如下:①外国公法在涉外民事关系中适用正逐渐成为国际社会主流意识,中国应与社会发展同步,采同样立场。②一国法院审理涉外民事案件,根据法律适用规范指引应适用外国法,该外国法应当是包括强制性规定在内的所有外国法,不应把强制性规定排除在外国法之外。③法律适用法的宗旨是本国法与外国法地位平等,国际民商事争议解决需要适用外国公法时不应盲目排除适用,盲目排除外国公法的适用受影响的往往首先是当事人的利益。④公法私法化与私法公法化是当代各国法律的特点之一,公法和私法融合使得外国法律规范的性质不易判断,不能以法院地国家的思想意识和法律规则判断外国法性质,解释外国法律。⑤承认外国公法的域外效力,使同一法律在不同法域获得同样适用,有利于防止挑选法院,最大限度地促使判决的统一。⑥经济全球化带动了各国法律的趋同化,各国在反倾销、反垄断、环境保护、弱者利益保护、公共安全等领域的价值共识逐渐显现,承认这些领域外国公法的效力,是中国参与全球治理的题中之意。⑦各国法律是平等的,适用准据法所属国的强制性规定,准据法所属国可以依据互惠原则同样适用中国的强制性规定。我国法律中的强制性规定就数量而言,在世界范围内是较多的,我国法律中的强制性规定更需要外国承认与适用。

在纽约南部地区法院审理的雷曼兄弟诉有色金属和中国五矿案中,中国五矿提出了交易非法抗辩,理由是中国五矿为下属的五矿国际有色金属贸易公司与雷曼兄弟签订的投资期权、远期合约和现货等一系列金融外汇交易担保合同,约定这些合同适用纽约州的法律,与此同时,中国五矿以签发担保书等方式对子公司有色金属由此发生的债务进行担保,约定适用特拉华州法律,上述外汇交易合同以及担保合同因为未满足中国外汇管制法的审批要求而不可强制执行,合同中的法律选择条款无效。纽约法院通过系统分析中国强制规范背后的政策以及案件选法的具体情况,基本上支持了中方当事人提出的该项抗辩。^[46]外国法院适用中国的强制性规定而中国拒绝适用外国法中的强制性规定,违反中国一贯倡导的互惠原则。

与此相反的观点是法律适用规范指引外国法为准据法,准据法所属国的强制性规范并不意味着必然适用。该观点的理论依据有:准据法所属国强制性规定的适用要考虑该强制性规定要实现的目的与具体的内容,要以该外国法与案件存在“紧密联系”为前提,且要考虑具体规定适用或不适用的法律后果。在跨国反倾销、反垄断民事诉讼案件中,即使法律适用规范指向了外国法,准据法所属国反倾销、反垄断法并不必然适用,是否适用取决于该法采效果原则还是行为实施地原则以及该原则的具体内涵。准据法所属国强制性规定的适用必须考虑法院地公共利益。涉外民事争议解决的实际需要是适用外国强制性规定的直接动因,礼让原则是强制性规定适用的法理基础。礼让在本质上是任意的,不是强制的,是否礼让取决于法院的裁量。就外国强制性规定而言,适用此类规范意味着间接承担了该外国的公共职能,而内国法院并无此义务。当外国强制性规定的适用有损法院地国家公共利益时,则应排除适用。