国际私法中的法律规避(evasion of law),又称欺诈规避(fraude à la loi),是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,改变连接点,利用法律适用规范,使对其有利的另一国法律得以适用;或者规避了各国法律中规定的连接点,使涉外民事关系没有适当的法律进行调整,以实现法律规避的目的。[33]法律规避制度与强制性规定法律制度的交集与联系远不如与强制性规定法律制度同根同源的公共秩序保留制度紧密,但同为排除与限制外国法适用制度,法律规避制度与强制性规定法律制度还是存在有共通性和差异性的。
在共通性方面,二者同为排除与限制外国法适用制度,同样以排除外国法适用的方式维护法院地国家利益。二者在差异性方面表现为以下方面:
第一,立法的着眼点不同。法律规避制度从制度设计的理性主义出发,着眼于当事人规避法律的行为主观恶意,不以过错为承担责任基础;强制性规定法律制度从法律规范的实用主义出发,着眼于法律规范的强制性和禁止性内容,不考虑当事人主观因素,只要当事人行为逾越强制性规定这条红线,即予以否定评价。(www.xing528.com)
第二,适用范围有差异。法律规避的适用范围一般仅限于与私法有关的领域,公法领域或者公法和私法融合的灰色地带很少介入。强制性规定法律制度适用范围并不限于私法领域,主要的用武之地是那些直接关系到一国社会经济等重大国家利益的公法领域,或者是公法和私法融合的灰色地带,诸如反垄断法、反不正当竞争法、外汇管制法、贸易管制法、价格法、社会保障法等法律法规调整的范畴。构成强制性规定法律制度的法律法规,主要存在于融公法和私法于一体的社会本位的法律中。
第三,发展趋势不同。当事人为达到规避法律的目的而实施的一系列行为不具有违法性,许多国家法律并不否定这种行为;司法实践中,由于对当事人规避法律的主观意图难以认定,法律规避的致命缺陷难以克服,这一制度很少采用。学界对法律规避制度认识不一,褒贬各异,法律规避制度日渐式微。强制性规定法律制度是大工业时代经济高速发展的产物,随着信息化时代的到来,财富日益集中,通过强制性规定法律制度平衡不同利益集团之间关系的必要性凸显,强制性规定法律制度有着广阔的发展空间。法律规避和强制性规定法律制度具有强制适用的共通性,这一特性使强制性规定法律制度替代法律规避制度成为可能。“若某一特定涉外民事关系的当事人规避法院地本应适用的强制性规则,则法院地‘直接适用的法’制度本身就可以作为有效的工具加以运用,以保证本应适用的法律规范支配该特定的涉外民事关系,实无必要再援用法律规避制度来排除当事人所选择的准据法”。[34]
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