强制性规定与公共秩序保留的区别：涉外民事关系法律适用法研究

强制性规定法律制度与公共秩序保留制度同根同源,时至今日,仍有学者认为强制性规定法律制度是公共秩序保留制度的组成部分,并不认可强制性规定法律制度是独立的法律制度。这种观点并非没有理论基础,一些国家没有建立强制性规定法律制度,强制性规定法律制度仍然是公共秩序保留制度的一部分内容。在我国,这种观点落伍了,《法律适用法》第4条规定了强制性规定法律制度,第5条规定了公共秩序保留制度,这两种法律制度既分道扬镳、各守其责,又比肩而行、相辅相成。

(一)公共秩序保留制度维护法院地国家社会公共利益的三种方式

第一,本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国法律适用规范的指引应适用外国法为准据法,如果外国法的适用与本国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用,则可排除外国法的适用。^[32]这种意义上的公共秩序保留是该制度的本源,是对本国法律适用规范的一种“校正”,或者说是对本国法律适用规范的一种“临时调整”,使法律适用规范丧失原有的法律功能,使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱。

第二,法院地国以立法的形式规定本国法律中的强制性的实体法规定具有直接适用于涉外民商事关系的绝对效力,在关涉本国经济发展、国计民生领域不允许外国法染指,不允许适用外国法。强制性规定强制适用并非公共秩序保留制度与生俱来的内容,非公共秩序保留制度本体,公共秩序保留制度只是强制性规定法律制度发育过程中的代孕子宫,经过1804年《法国民法典》到《瑞士联邦国际私法》180多年的孕育,强制性规定法律制度脱离公共秩序保留制度母体,成为独立的法律制度。

第三,本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时,如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序,可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。

(二)公共秩序保留制度与强制性规定法律制度的差异

脱胎于公共秩序保留制度的强制性规定法律制度,尽管与其母体有着千丝万缕的联系,但已经演进成为独立的法律制度,与公共秩序保留制度有着质的不同。

第一,运用公共秩序保留制度排除外国法的适用,是对涉外民事关系的被动的、消极的调整。公共秩序保留制度适用的前提条件是涉外民事关系经法律适用规则援引已经确定适用外国法调整,只有外国法的适用违反本国基本政策、国家重大利益或者社会公共利益时,方可排除外国法的适用,是一种消极防御。强制性法律制度对涉外民事关系的调整,是主动的、积极的,在关涉本国基本政策、国家重大利益或者社会公共利益的领域,明确规定只适用本国法,外国法律规定如何不予考虑,这是一种主动进攻。(www.xing528.com)

第二,调整方法不同。公共秩序保留制度调整涉外民事关系,采用的是“直接否定”的方法,法律适用规范援引的外国法或者外国法的适用违反本国社会公共利益,直接排除外国法的适用,消极否定外国法的作用。强制性规定法律制度调整涉外民事关系,采用的是“间接否定”的方法,规定本国法律在涉外民事关系强制适用,积极肯定本国法的积极作用和功能,肯定体现国家重大利益、法律与道德基本原则的法律规范在本国范围内具有普遍的强制效力,间接排除外国的适用,不考虑外国法的内容及其适用结果。

第三,两种制度的理论基础不同。公共秩序保留制度的理念,以国际主义—普遍主义的理念为基础。公共秩序保留制度的功能在于排除外国法的适用,维护法院地的利益,但其在涉外民事案件法律适用中起着“安全阀”的作用,排除外国法转而适用本国法仅作为涉外民事关系法律适用的例外而存在。强制性规定法律制度以民族主义—特殊主义为理论支撑,强调本国利益的特别保护,将内国法律规则置于优先适用的地位,只要存在强制性规定,一律直接适用而不考虑外国法律如何。

第四,公共秩序保留制度排除外国法的适用,不可或缺法律适用规范的指引,正是因为法律适用规范援引的准据法与法院地的公共秩序相抵触,才能出现排除外国法适用的结果,没有法律适用规范对涉外民事关系的间接调整就不可能会有公共秩序保留制度的运用。强制性规定的适用程序与公共秩序保留制度的适用程序不同,强制性规定法律制度指令下的强制性规则直接适用于某一涉外民商事争议,无须依据法律适用规范的指引。

第五,调整范围不同。公共秩序保留制度调整的范围,局限于外国法的排除和本国法的适用,世界各国的立法规定和实践做法基本一致;强制性规定法律制度的调整范围,各国立法和司法实践有所不同。中国等国家规定强制性规定法律制度调整的范围为本国法的直接适用,不考虑外国法的适用问题;欧盟以及欧洲一些国家规定强制性规定法律制度调整的范围除本国法的直接适用外,还包括本国法律适用规范援引的外国法中的强制性规定的适用。

第六,对法官自由裁量权的行使要求不同。运用公共秩序保留制度排除外国法适用,允许法官行使自由裁量权,而且法官的自由裁量在公共秩序保留制度运用过程中起着决定性作用。运用公共秩序保留制度排除外国法适用的目的,是要最大限度地维护法院地国的秩序和利益。公共秩序所体现的法律的、道德的基本原则都是抽象的,不是具体的,需要法官在具体案件中行使自由裁量权释明公共秩序,阐述适用公共秩序保留制度排除外国法适用的理由,法官的自由裁量在公共秩序保留制度运行中发挥着不可替代的主导作用。强制性规定法律制度指向的强制性规定,都是具体、明确、清晰的成文法律规定,立法者的意旨通过具体的法律条文准确无误地表达出来,执法者不得违反法律的强制性要求,法官必须依法而行,没有自由裁量的余地。

第七,公共秩序保留制度密切关注外国法在案件中适用的结果,只有当外国法适用的结果与公共秩序相抵触时,才以公共秩序保留为由排除外国法的适用。强制性规定法律制度强调强制性规定的强制适用性,并不考虑外国法在案件中适用的结果。