我国司法实践中强制性规定法律制度的运用

《法律适用法》施行后,各级人民法院适用该法第4条确定强制性规定在涉外、涉港澳台民事关系的直接适用,总体情况不容乐观,甚至令人担忧,准确适用该条规定确定强制性规定直接适用的案例凤毛麟角,多数案例存在这样或者那样的问题。

第一,案件事实认定清楚,《法律适用法》第4条适用准确的案例。2011年最高人民法院审理的中国银行(香港)有限公司与汕头海洋(集团)公司、李国俊担保合同纠纷上诉案,在准确认定案件事实基础上,认为当事人违反我国强制性规定,在没有获得国家外汇管理总局批准情况下为境外借款担保,应依据《法律适用法》第4条强制适用1997年修正的《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《外汇管理条例》)第24条“提供对外担保,只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理,并须经外汇管理机关批准”强制性规定,^[24]

认定担保合同无效,有过错一方当事人承担合同无效赔偿责任。^[25]

第二,案件事实认定清楚,《法律适用法》第4条适用准确,但没有具体指出适用的是哪一条强制性规定的案例。在甲公司与金某某民间借贷纠纷一案中,一审法院对案件属国内案件还是涉外案件的性质未做认定,适用我国民事诉讼法有关规定驳回原告诉讼请求。甲公司提起上诉,二审法院对案件性质进行了界定,认定本案有涉外因素,定性案件为涉外案件。关于本案的法律适用,二审法院依据《法律适用法》第4条规定直接适用我国的强制性规定,原因是我国对民事主体境外借款有强制性规定,但法院在判决书中没有具体指出适用的是哪一部法律中的哪一条强制性规定。^[26]

第三,法律适用错误。法官对强制性规定法律制度缺乏了解,未能根据《法律适用法》第4条规定直接适用强制性规定。在我国法律已经制定有强制性规定的领域,仍然适用法律适用规则确定准据法。^[27](www.xing528.com)

第四,视《法律适用法》第4条为法律选择规则。法官知晓《法律适用法》第4条规定,也知晓强制性规定在涉外民事案件应当得到适用,但不知道强制性规定适用的法律依据,不知晓《法律适用法》第4条是强制性规定法律制度的规定,而将其作为一般性法律适用规则,将强制性规定视为根据第4条援引的准据法。在B、C与A、D、E、F借款合同纠纷上诉案中,法官认识到2008年《外汇管理条例》第19条第1款“提供对外担保,应当向外汇管理机关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况做出批准或者不批准的决定;国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后,应当到外汇管理机关办理对外担保登记”是强制性规定,在本案中应当适用。在阐释强制性规定适用理由时,法官作了这样的解释: “本案当事人B系台湾人,B、C是《抵押借款合同》中的甲方,且《抵押借款合同》涉及抵押担保,因我国担保法对担保合同效力有强制性规定,依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条之规定,本案的准据法应为中华人民共和国法律”。^[28]这样解释实质上是混淆了制度和规则关系,将《法律适用法》第4条看作是一条法律适用规则,《外汇管理条例》第19条的适用看作是依据第4条援引的法律,因为准据法只能是法律适用规则援引的法律,强制性规定无需法律适用规则援引直接适用。

第五,混淆单边冲突规范和强制性规定法律制度,将单边冲突规范指引的准据法当作强制性规定法律制度范畴内的强制性规定。在A公司诉B公司、C公司及第三人D公司损害股东利益责任纠纷一案中,法官认为,“本案原告为注册在外国的法人,因此本案具有涉外因素。因本案第三人性质是中外合资经营企业,鉴于我国对涉及中外合资经营企业的纠纷适用中国法律有强制性规定,依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条之规定,本案应适用中华人民共和国法律”。^[29]本案的审理结果是法院依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第152条驳回原告起诉。本案依据《合同法》第126条第2款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”的规定确定准据法为中国法律,具体调整该案的法律是《公司法》第152条无疑是正确的,但合资企业纠纷强制适用中国法律是《合同法》第126条第2款的要求,而不是基于《法律适用法》第4条的规定。《合同法》第126条第2款指引的法律是否是法律适用法上的强制性规定需要证明,因为法律适用法上的强制性规定无须法律适用规则指引,其自身的性质具有强制适用性。

第六,案件的准据法经法律适用规则援引确定,强制性规定在案件中并没有适用,强制性规定法律制度被作为法律选择的陪衬。在杨某诉被告钟某、古某、王某海上人身损害责任纠纷一案中,法院认定,现有证据无法查清涉案事故发生水域属内地或香港水域,但事故发生后,当事人立即电话向香港水警求救,原告被送往香港抢救治疗,故本案具有涉港因素,系涉港案件可参照适用我国涉外案件相关规定。关于本案的法律适用,《法律适用法》第4条规定: “中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”《民法通则》第146条第1款规定: “侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”本案的当事人均为中国公民且住所地均在中国内地,因此应适用中华人民共和国法律作为处理本案实体争议的准据法。法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条、第17条、第20条、第25条、第28条、第35条之规定作出判决。^[30]

第七,法院适用强制性规定作出判决,但判决书没有阐述适用强制性规定的法律依据和适用理由。在华为技术有限公司诉交互数字技术公司、交互数字通信有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中,^[31]广东省高级人民法院直接适用《中华人民共和国反垄断法》第2条、第12条、第18条; 2009年国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第2条、第3条、第4条;《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条,法律适用准确,但没有说明适用这些法律条款的理由。