我国强制性规定法律制度理论研究结果

20世纪50年代欧洲大陆兴起的“直接适用的法”理论,20世纪80年代经过移植进入我国。第一个吃螃蟹移植“直接适用的法”理论的是著名学者李浩培先生。1984年出版的《中国大百科全书(法学)》刊载了李浩培撰写的词条“警察法”,受《法国民法典》的影响该词条没有使用“直接适用的法”的概念,但释明此处“警察法”并非规定警察制度的法律,而是“为了保障一国的政治、经济或社会组织一切公民必须遵守的法律”。在该词条中,李浩培全面介绍了“直接适用的法”的起源、内容、判例、立法例及对“直接适用的法”性质的认识。^[18]《中国大百科全书(法学)》是词典性质的书籍,出版周期需要数年,由此可以推论李浩培先生在20世纪80年代初,甚至更早的时间就关注了“直接适用的法”理论并且介绍到国内。“直接适用的法”理论移植到我国后,没有受到应有的注意,学术界沉寂数年。1988年韩德培发表了《国际私法的晚近发展趋势》一文,引入了“直接适用的法律”的概念,^[19]在学术界引起涟漪。1990年徐冬根发表《论“直接适用的法”与冲突规范的关系》一文,^[20]对直接适用的法进行了较为系统的阐述。此后,我国学界开始关注“直接适用的法”立法与理论,并掀起了一股研究热潮,30多年来,学者们较为集中地发表了数十篇论文,“直接适用的法”的立法和理论在学界成为热点问题。2010年《法律适用法》第4条规定了强制性规定法律制度,2012年《司法解释(一)》对强制性规定进行了界定,学界结合《法律适用法》立法和最高人民法院司法解释对强制性规定进行了更为深入地研究。

“直接适用的法”的理论研究在我国一直持续,参与研究的学者人数很多,但取得的成果并不令人满意。出现这种情况的客观原因之一是“直接适用的法”理论在欧洲发育的并不是十分成熟,该理论的集大成者弗朗西斯卡基斯不是从理性主义的高度提出一个全新的理论,而是针对法国司法实践中存在的直接适用本国实体法于涉外民事关系的现象,采用经验主义方法予以总结和阐述,以期创造出一种新的解决法律冲突的法律选择方法。弗朗西斯卡基斯未能对“直接适用的法”的性质予以明确界定,对“直接适用的法”范围的阐释含糊其辞,其理论的逻辑结构松散,缺乏高度凝练。“直接适用的法”理论“先天不足”,移植到我国后又遭遇“消化不良”,因而引起了广泛的争论,学者们围绕“直接适用的法”存在与否以及“直接适用的法”的性质、范围、内容、特点展开讨论,这一讨论一直延续至今,难以形成共识,直接影响到对“直接适用的法”法律制度的认识和理解,影响到“直接适用的法”法律制度在实践中的运用。出现这种情况的客观原因是作为法律规则的“直接适用的法”在我国出现的很早,而在具体规则基础上建立起来的强制性规定法律制度则出现在《法律适用法》中,在法律没有明确确立强制性规定法律制度之前,很难从法律制度角度和法律制度层面认识和考察“直接适用的法”。主观原因是缺乏认识客观事物的敏锐性,学术研究不扎实。1987年《瑞士联邦国际私法》已经从制度层面规定了强制性规定法律制度,瑞士之后许多国家陆续将“直接适用的法”从规则上升为制度,对这些发展我们没有足够的认识,理论研究一直在弗朗西斯卡基斯时代的观念中徘徊。“直接适用的法”理论移植而来,对该理论产生的时代背景和社会环境我们了解的并不充分,加之介绍到国内的资料有限,因而,学界对“直接适用的法”的研究有局限性,甚至出现了雷同性。有的学者脱离了法理基础对“直接适用的法”作了任意性解释,加剧了理论的扑朔迷离。(www.xing528.com)

在我国已经建立起强制性规定法律制度的当下,“直接适用的法”的理论研究应当有一个升华,实现从规则研究到制度研究的跨越。