涉外民事关系国际惯例是否排除社会公共利益

《民法通则》第150条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”根据该条规定,国际惯例的适用以不违反我国社会公共利益为限,国际惯例能否与一国公共秩序抵触,是否需要设立公共秩序条款排除国际惯例的适用,对此问题学者们争议很大。

反对以社会公共利益为由排除国际惯例适用的理论依据是《民法通则》第150条的规定“不科学”。《民法通则》“关于公共秩序保留的规定,不仅将外国法律,而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有,而且在法理上也是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例,实际上就是国际商事惯例,它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则,不涉及国家的社会公共利益,一般依当事人的选择而适用,不会发生违背一国社会公共利益的情形”。^[110]

赞同以社会公共利益为由排除国际惯例适用的学者将国际惯例的适用分为两种类型:执法者确定适用的国际惯例和当事人选择适用的国际惯例。法官、仲裁员或者行政执法人员决定争议以国际惯例为准据法,此种情况不存在国际惯例与公共秩序抵触情形,无需以公共秩序为由排除国际惯例的适用。当事人选择适用国际惯例,不排除以公共秩序为由排除国际惯例的适用。从国际惯例的属性及其产生过程来看,国际惯例多在与国家没有原则性利害关系的领域自发形成,一般情况下与公共秩序并不抵触,但“并不能因此绝对排除其有危害公共秩序的可能”。^[111]各国社会制度、经济制度、历史文化及法律传统存在巨大差异,“特别是一些发达国家所坚持的‘国际惯例’,体现的是发达国家的利益,反映的是旧的国际经济秩序,往往带有霸权主义色彩,不利于发展中国家当事人,为发展中国家所无法接受。对于这样的‘国际惯例’,当然不能不分青红皂白地照单全收,而应运用公共秩序保留予以抵制”。^[112]国际惯例一旦形成,必然伴随延续性,在某一历史时期合理合法的国际惯例,时过境迁后很可能完全无法被接受。即使在西方国家,也未放弃适用公共秩序保留排除国际惯例的权利。“施米托夫与哥尔德斯坦均认为,现代商人法可能因主权国家的公共秩序而失效,也可能因公共秩序而受到限制”。^[113]

能否以社会公共利益为由排除国际惯例适用争议的实质是对国际惯例范围界定的不同,主张国际惯例与公共秩序不存在抵触的学者界定国际惯例的范围仅为国际贸易惯例,同时认为《民法通则》第150条所规定的国际惯例也仅为国际贸易惯例,国际贸易惯例由买卖、运输、保险、支付规则组成,与一国公共秩序不产生抵触,故不应以损害本国公共秩序为由排除国际惯例的适用。主张国际惯例与公共秩序抵触而排除国际惯例适用的学者界定国际惯例的范围包括国际贸易惯例在内的所有国际惯例,同时认为《民法通则》第150条所规定的国际惯例是广义的国际惯例,存在国际惯例与公共秩序抵触情形。《民法通则》第150条所规定的国际惯例应当是广义的国际惯例,不单指国际贸易惯例,还包括其他种类的国际惯例,不仅是实体性国际惯例,还包括法律适用性国际惯例。国际惯例是内容庞杂,发展程度各异的习惯性规范群体,其中有世界性惯例、地区性惯例、行业性的惯例,甚至还包括跨国公司的格式合同。国际惯例内容多样,适用范围各异、被接受程度也相差甚远,对国际惯例概予承认既不现实,也不可取,有必要规定排除与本国公共秩序抵触的国际惯例的适用。

《民法通则》第150条规定国际惯例违背我国公共秩序的可以排除适用,该规定问世30余年来,仅有一起适用公共秩序保留排除国际惯例适用的案例。广州海事法院是这一实践的践行者,该院1990年9月29日对海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌(私人)有限公司提单欺诈损害赔偿纠纷案的判决中以《跟单信用证统一惯例》的适用违反我国公共秩序为由排除适用。^[114]该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践,对于该案的判决,褒贬不一。法院认为,在本案中,被告恶意串通,利用伪造提单及其他单证的手段企图骗取货款,如果适用《跟单信用证统一惯例》,将使被告达到目的。这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实、信用的基本原则,也将损害我方善意当事人的利益。所以,应该援引《民法通则》第150条之规定,以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。多数学者不认可法院判决,认为法官对信用证国际惯例理解不全面、不准确。信用证一方面是独立于买卖合同的单据交易,只要卖方所提交的单据表面上符合信用证的要求,开证行就负有在规定期内付款的义务。但另一方面,国际社会的普遍实践和《跟单信用证统一惯例》同时确定了“欺诈例外”规则,即如果卖方提交的单据是伪造的、欺诈的,即使单据表面完全相符,买方仍可以通过法律程序实现拒付。因此,只要买方能够证明卖方亲自或参与了欺诈,不论是刑事诈骗,还是民事欺诈,买方均可以向法院申请冻结信用证项下的款项。我国最高人民法院印发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的通知亦规定,如能证明卖方欺诈,人民法院可以根据买方的请求,冻结信用证项下的款项,^[115]法院可以根据“欺诈例外”规则解决争议,不应排除《跟单信用证统一惯例》的适用。

此案是我国第一起也是唯一一起适用公共秩序排除国际惯例适用的判例,影响广泛,争议至今未绝。总体说来,《民法通则》第150条适用的空间范围有限,以及司法实践中未能正确适用公共秩序保留,排除本应适用的国际惯例,这是部分学者诟病《民法通则》第150条的主要原因。然而,未雨绸缪,为国际惯例的适用预设安全阀是有必要的。

《法律适用法》未对国际惯例的适用作出规定,有学者注意到这一情况并认为这体现了《法律适用法》立法意向,这种新的立法意向是“公共秩序保留不得对抗国际惯例”。根据《法律适用法》体现的理念,应当认为《法律适用法》第5条修正了《民法通则》第150条和《民用航空法》等法律中的国际惯例的适用不得违反社会公共秩序条款。^[116]

《法律适用法》对国际惯例适用不作规定的原因比较复杂,但并非体现“公共秩序保留不得对抗国际惯例”的立法意向。《法律适用法》对国际惯例适用不作规定的主要原因如下:

第一,国际惯例主要是任意性行为规则,不具有直接的普遍性的法律约束力,只有在当事人明确约定适用国际惯例时,国际惯例方能适用,对当事人具有法律约束力。涉外民事关系中是否适用国际惯例主要取决于当事人的意思自治,而完全不取决于法律的规定,法律对当事人意思自治范畴内的私权不应过多干预。

第二,多数国家调整涉外民事关系的法律对国际惯例的适用大都不作规定,我国法律对国际惯例的适用作出规定,不是画龙点睛而是画蛇添足,《法律适用法》对国际惯例适用不作规定符合国际通行做法。

第三,《法律适用法》未对国际惯例的适用作出规定根本原因是要解决不同法律之间的协调问题。《民法通则》第142条关于国际惯例适用的规定,学界普遍认为具有拾遗补阙作用,弥补我国立法的不足。为防止国际惯例的适用与公共秩序相抵触,《民法通则》第150条又作了限制性规定。《民法通则》第142条第3款是限制国际惯例适用的规定,该款为国际惯例的适用设置了“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的”条件,不满足这一条件,国际惯例不能适用。《民法通则》第142条第3款规定与国际社会的普遍做法相抵触,与我国加入的国际条约相抵触。各国并不要求本国法律没有规定情况下适用国际惯例,而是允许当事人在本国法律有规定时选择适用国际惯例。国际条约并不排斥国际惯例的适用,恰恰相反,在国际贸易领域,国际条约承认国际惯例的作用,承认国际惯例的优先适用和强制适用。司法实践中,国际惯例多作为合同条款适用,而非作为准据法适用,即使作为准据法适用,也并非是涉外民事关系没有法律规则调整状态下的拾遗补阙,而是根据案件实际情况需要适用时直接适用。《民法通则》第142条存在与实际不符的情况需要修改,故《法律适用法》没有袭用《民法通则》第142条的内容,自然不需要再规定国际惯例的适用不得与公共秩序抵触条款。

第四,《法律适用法》对国际惯例适用未作规定,也未对《民法通则》第150条和《民用航空法》等法律中的国际惯例的适用不得违反社会公共秩序条款作出废止规定,《民法通则》第150条和《民用航空法》等法律中的国际惯例的适用不得违反社会公共秩序条款仍然具有法律效力,《司法解释(一)》第5条规定对此予以明确。国际惯例仍然是我国调整涉外民事关系规则,矫正国际惯例适用偏差的法律规则不可能废止。

【注释】

[1]Qi Xiangquan, Wu Lili & Zhu Conglin,“Comparison of Drafts of ‘Law of the Application of Law for Foreign-Related Civil Relations of the People's Republic of China’　”, Chinese Law and Government, vol. 45, no. 6, November-December 2012,p.12.

[2]王胜明: “涉外民事关系法律适用法若干争议问题”,载《法学研究》2012年第2期,第193页。

[3]李双元等编著: 《中国国际私法通论》,法律出版社1996年版,第13页。

[4]李兆杰: “条约在我国国内法效力若干问题之探讨”,载中国国际法学会编:《中国国际法年刊1993》,中国对外翻译出版公司1994年版,第 269 页。

[5][日]石黑一宪: 《国际私法》(第2版),新世社2007年版,第134页;[日]高桑昭: 《船荷証券忆関言)1968年 議定書h統一法0適用》,载《国际法外交杂志》1991年第90卷,第578页。日本的东京高等法院1969年2月24日判决、东京地方法院1964年6月20日判决均在依据当事人意思自治原则确定日本法为准据法后,适用《日本国际海上货物运输法》。

[6]有的国际条约虽然通过转化的方式而适用,但是,没有转化的内容,适用范围不尽相同,仍然存在以纳入的方式而适用的可能。在圆谷制作株式会社与连合科技电子钟表厂著作权纠纷案[(2002)粤高法民三终字第84号]中,关于从平面到立体的复制行为就适用了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》。

[7]See Peter Winship,“The Scope of Vienna Convention on International Sales Contracts, Appendix: Application of Art.1(1)(b)”,in Galston & Smit ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Matthew Bender, 1984, pp.1-53.

[8]《联合国国际贸易法委员会关于〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》2012年版,第4～5页。参见联合国国际贸易委员会,http://www. uncitral org/pdf/chinese/clout/CISG-digest-2012-c.pdf,最后访问日期:2014年6月7日。

[9]最高人民法院民事判决书,(1998)经终字第 358 号。

[10]上海市第一中级人民法院民事判决书,(2006)沪一中民一(民) 终字第609号。

[11]广州市中级人民法院民事判决书,(2004)穗中法民三初字第297号。

[12]19世纪末的欧洲学者[如德国的齐特尔曼(Zitelmann)]就认为,基于相近似的宗教及伦理、法律思维方式、经济状况,可以形成世界统一私法。但所指的世界是否是今日的世界尚值得怀疑。参见[日]溜池良夫: 《国际私法讲义》,有斐阁1995年版,第6页。

[13]在早期的德国、法国的案例中,有以准据法国对条约的解释与法院地国对条约的解释不同为由,而通过冲突法确定准据法, 然后按照准据法国对条约的解释而判决的案例。然而,新思潮下所采取的不是任何国家(包括法院地国)对条约的解释,而是建立在比较法基础上的国际条约本身应具有的解释。参见[日]石黑一宪:《国际私法》(第2版),新世社2007年版。

[14]德国学者冯·卡尔莫勒(Von Caemmerer)、康拉德·茨威格特(Konrad Zweigert)都是该思潮的代表。参见[日]石黑一宪:《国际私法》(第2版),新世社2007年版。

[15]关于《销售合同公约》,除 UNCITRAL建立有CLOUT数据库(http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law.html)外,还有UNILEX数据库(http://www.unilex.info/)及佩斯大学(Pace University)的数据库(http://www.cisg.law.pace.edu/)等,便于査询各国案例,以促进《销售合同公约》的统一解释及适用。意大利法院2000年7月12日判决中就引用了德国法院、美国法院的判例(http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000712i3. html)。

[16]《国际货物买卖统一法公约》第2条:为了适用本法,除有相反的规定外,国际私法规范应予排除。

[17]德国学者彼得·施莱希特里姆(Peter Schlechtriem)称其为“分配条款”,日本学者山田镣一称其为“体系际法”。因相冲突的法律同为现时有效的法律,所以“法际私法”不同于时际私法。参见彳一夕一·シ二レt卜U—厶: 《国際統一売買法七$于一》,判例夕彳厶;C739号(1990年),19頁。

[18]John O.Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 4th edition,Deventer/Netherlands: Kluwer Law and Taxation Publishers, 2009, pp. 39-42, 82.

[19]不同学者对于《销售合同公约》第1条第1款(b)项的意义,即其属于法院地国的法律制度还是属于准据法国的法律 制度有不同的理解。加之该公约第95条允许缔约国对其进行保留,使得情况更加复杂。但是,从第1条第1款(b)项本身之含义、保留国作出保留的目的以及国际私法的理论来看,本文作者更倾向于将其作为准据法国的法律制度。

[20]依照法院地国际私法而指定准据法,在准据法国为《销售合同公约》缔约国时结合该公约第1条1款(b)项而适用公约。那么,在依照国际私法的当事人意思自治原则而适用准据法时,当事人的意思究竟是什么呢?依《销售合同公约》第6条规定当事人可以约定不适用该公约,那么当事人选择准据法是否意味着其具有不适用公约的意思而可以排除公约的适用呢?对此, 各国司法实践多不将当事人的准据法选择作为排除公约适用的意思表示。参见[日]山手正史: 《ウィーン売買条約をとりまく世界の動向——判決例·仲裁判断例を中心として——》,载http://archive.today/89Cuv,最后访问日期:2014年6月24日。正因为如此,如果当事人意图排除公约的适用,就应该在选择准据法时,进一步明确所有适用的法律或明确表明排除《销售合同公约》。

[21]在1980年维也纳外交会议第11次全体会议上提出对《销售合同公约》第1条第1款(b)项保留的捷克斯洛伐克代表和美国均意图在于适用其本国民事法律而非公约。参见张玉卿主编: 《国际货物买卖统一法:联合国国际货物销售合同公约释义》,中国对外经济贸易出版社1998年版,第15页。

[22]关于“分配条款”的概念及适用,参见[德]彼得·施莱希特里姆: 《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》(第3版), 李慧妮译,北京大学出版社2006年版,第12页。

[23]See Case Law of the United Nations Commission on International Trade Law, No.46,available at http://www. uncitral. org/clout/showDocu-ment. do? documentUid = 1147.

[24]See Case Law of the United Nations Commission on International Trade Law, No.281,available at http://www. uncitral. org/clout/showDocu-ment.do?documentUid=1504.

[25]参见[日]山手正史: 《ウィーン売買条約をとりまく世界の動向——判決例·仲裁判断例を中心として——》,载http://archive.today/89Cuv,最后访问日期:2014年6月24日。

[26]关于“分配条款”的概念及适用,参见[德]彼得·施莱希特里姆: 《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》(第3版), 李慧妮译,北京大学出版社2006年版,第10页。

[27]辽宁省大连市中级人民法院民事判决书,(2012)大民四初字第111号。

[28]浙江省高级人民法院民事判决书,(2013)浙商外终字第144号。

[29]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书,(2013)浙杭商外终字第35号。

[30]李浩培: 《条约法概论》,法律出版社2003年版,第324～331页。

[31]王利明: “《联合国国际货物销售合同公约》与我国合同法的制定和完善”,载《环球法律评论》2013年第5期,第119页。

[32]《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款:仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议做出决定。除非另有表明,否则规定适用某一国的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是指该国的法律冲突规则。该条文采用的“法律规则”(rules of law)一词不同于通常意义上的“法律”,其所指的不限于特定的国家法,还可以扩展到“非国家法”。

[33]Art.21(1)ICC Rules; Art.33(1)Chinese European Arbitration Centre (CEAC) Rules.

[34]高晓力: “《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》的理解与适用”,载《人民司法》2013年第3期,第21页。

[35]王利明等: 《民法学》(第3版),法律出版社2011年版,第508页。

[36][英]J.H.C.莫里斯: 《法律冲突法》,李东来等译,陈公绰、李东来校,中国对外翻译出版公司1990年版,第274页。

[37][英]J.H.C.莫里斯主编: 《戴西和莫里斯论冲突法》(上),李双元等译,中国大百科全书出版社1998年版,第1122页。

[38]李旺: 《国际私法》(第3版),法律出版社2011年版,第163页。

[39]田晓云: “意思自治原则与国际商事惯例的适用”,载北京国际法学会编:《国际法学论丛》(第7卷),中国方正出版社2011年版,第233页。

[40]田晓云: “意思自治原则与国际商事惯例的适用”,载北京国际法学会编:《国际法学论丛》(第7卷),中国方正出版社2011年版,第235页。

[41]大陆法系国家多如此。但是,从能够及时而正确地适用外国法的政策性考虑出发,由当事人选择的准据法为外国法时,亦可由当事人提供外国法的内容。参见《法律适用法》第10条。

[42][日]石黑一宪: 《国际私法》(新版),有斐阁1990年,第286页。

[43]投资合同中的“稳定条款”(stabilization clauses)是指为了避免资本输入国法律的更改而影响当事人的权利,在合同中订明适用合同订立时的资本输入国的法律之条款。围绕该条款的性质具有不同的理解,但一般认为是实体法上的选择,1991年国际法研究院(Institut de Droit International)通过的《关于私主体间国际合同的当事人意思自治的决议》第8条也如此。

[44]美国《冲突法重述(第二次)》及2000年之前的《美国统一商法典》均要求有一定的联系,但之后的《美国统一商法典》　有所改变。参见 Restatement of Conflict of Laws,2d.§187.UCC General Provisions §1-105(2000). UCC General Provisions §1-301(2005).我国法律适用法并没有采取量的限制,参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第7条: “一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”

[45][德]彼得·施莱希特里姆: 《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》(第3版),李慧妮编译,北京大学出版社2006年版,第17页。

[46]依据CISG第6条当事人可以排除CISG的适用,那么当事人选择A国法是否意味着当事人意图适用A国的国内法而排除销售合同公约的适用呢?在维也纳会议上对此持否定的态度。

[47]相同观点参见Peter Winship,“The Scope of Vienna Convention on International Sales Contracts, Appendix: Application of Art.1(1) (b)”, published in Galston & Smit ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Good, Matthew Bender,1984,Ch.1,pp.1-53.

[48]相反,依CISG第6条,在适用CISG时,当事人可以排除或减损该公约的任何规定或改变其效力。

[49]相同观点参见Peter Winship,“The Scope of Vienna Convention on International Sales Contracts, Appendix: Application of Art.1(1) (b)”,published in Galston & Smit ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Good, Matthew Bender,1984,Ch.1,pp.1-53.

[50]由国际统一私法协会于1964年4月25日在海牙外交会议上通过。

[51][日]森下哲朗: 《国際商取引における非国家法の機能と適用》,载《国际法外交杂志》2008年第107卷第1号,第35页;[日]高杉直: 《〈諞説〉国際私法における信用状統一規則の取扱い》,载《帝塚山法学》2001年第5号,第75页。

[52]如日本2006年之前的法律适用法明确规定当事人选择的是“国家法”(《日本法例》第7条),2006年之后的法律适用法也是指“地法”(《日本法律适用通则法》第7条),均否定选择“非国家法”的可能性。(www.xing528.com)

[53]田晓云: “意思自治原则与国际商事惯例的适用”,载北京国际法学会编:《国际法学论丛》(第7卷),中国方正出版社2011年版,第236页。

[54][日]樱田嘉章: 《国际私法》(第4版),有斐阁2005年版,第210页。

[55]Lando Ole, “Some Issues Relating to the Law Applicable to Contractual Obligations”,7 King's College Law Journal 55(1996).

[56]Dicey & Morris, Conflict of Laws, 12th ed.,1993, at 1218 [Collins].

[57]参见http://www.unilex.info/cisg/case/1005,最后访问日期:2017年7月5日。

[58]广州海事法院民事判决书,(2000)广海法事字第79号。

[59]参见“最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》答记者问”,载http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm,最后访问日期:2014年7月30日。

[60]Friedrich K. Juenger,“Contract Choice of Law in the Americas'”,45 American Journal of Comparative Law19,204(1997);及其所引注的Parra Aranguren,“The Fifth Inter-American Specialized Conference on Private International Law,”in E Pluribus Unum: Liber Amicorum Georges A.L.Droz 299, 308(1996).

[61]Article 3-Rules of Law: Generally accepted on an international, supranational or regional level as a neutral and balanced set of rules,unless the law of the forum provides otherwise.

[62]Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts 3.5.

[63]浙江省宁波市中级人民法院民事判决书,(2009) 浙甬商外初字第276号。

[64]山东省高级人民法院民事判决书,(2004)鲁民四终字第50号。

[65]最高人民法院民事判决书,(1999)经终字第448号。

[66]上海市浦东新区人民法院民事判决书,(2012)浦民二(商)初字第S2384号。

[67]参见中国法院网:http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/17951.shtml,最后访问日期:2017年7月5日。

[68]参见http://class.chinalawedu.com/news/1900/27/2005/2/li97683749341325002106549_158603.htm,最后访问日期:2017年7月5日。

[69]武汉海事法院民事判决书,(2001)武海法商字第19号。

[70]最高人民法院民事审判第四庭编: 《涉外商事海事审判指导》(2004年第1辑·总第7辑),人民法院出版社2004年版,第53页。

[71]《中华人民共和国国际私法示范法》第111条:当事人在合同中可以选择适用国际惯例,也可以选择适用国际民商事公约。参见中国国际私法学会编:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社2000年版,第26页。

[72]参见http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html,最后访问日期:2017年7月5日。

[73]Roy Goode,“Rule, Practice and Pragmatism in Transnational Commercial Law”,54 International and Comparative Law Quarterly 545-546(2005).

[74][日]神前祯: 《解说关于法的适用的通则法》,弘文堂2006年,第59页。

[75]2013年中国撤回对《联合国国际货物销售合同公约》第11条的保留,国际货物销售合同的订立不限于书面形式。

[76]《蒙特利尔公约》第49条:运输合同的任何条款和在损失发生以前达成的所有特别协议,其当事人借以违反本公约规则的,无论是选择所适用的法律还是变更有关管辖权的规则,均属无效。

[77]参见http://www.110.com/ziliao/article-37693.html,最后访问日期:2017年7月5日。

[78]《蒙特利尔公约》第47条:任何旨在免除本章规定的缔约承运人或者实际承运人责任或者降低适用于本章的责任限额的合同条款,均属无效,但是,此种条款的无效,不影响整个合同的效力,该合同仍受本章规定的约束。

[79]王利明: “《联合国国际货物销售合同公约》与我国合同法的制定和完善”,载《环球法律评论》2013年第5期,第121页。

[80]李健男: “论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》”,载《太平洋学报》2011年第6期,第21页。

[81]史笑晓: “国际贸易惯例及其适用问题研究”,载《浙江学刊》2002 年第 6 期,第216页。

[82]Dasser,Lex Mercatoira,Werkzeug der Praktikeroder Spielzeug der Lehre?In:Schweize rische Zeitschrift für Internationales und Europaeisches Recht 3/1991, p.301.

[83]朱学山: “国际经济法的渊源”,载陈安主编: 《国际经济法总论》,法律出版社1991年版,第136页。

[84]李双元、徐国建主编: 《国际民商事新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》,武汉大学出版社1998年版,第359页。

[85]史笑晓: “国际贸易惯例及其适用问题研究”,载《浙江学刊》2002 年第 6 期,第215页。

[86]甄颖: “国际贸易惯例及其适用”,载《山东商业职业技术学院学报》2006年第5期,第18页。

[87]陈安: “论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第 4期,第 81页。

[88]陈安: “论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第 4期,第 81页。

[89]黄进: “中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善”,载《政法论坛》2011年第 3期,第8页。

[90]高晓力: “《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》的理解与适用”,载《人民司法》2013年第3期,第21～22页。

[91]吴德昌: “国外法院适用《国际商事合同通则》的司法实践与法理探析——兼论中国法院的司法实践及其立场演进”,载《江西社会科学》2010年第6期,第166～167页。

[92]Second Report,Tijdschrift Voor Arbitrage,1984,No.2,pp.83-84.

[93]于飞: “国际惯例在涉台民商事案件中的适用”,载《台湾研究集刊》2014年第4期,第43页。

[94]汪金兰: “论国际私法上的国际惯例及其在国内的适用——兼评民法典草案第九编第 3条第 2款及第 4条的规定”,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期,第72页。

[95]佟柔主编: 《中华人民共和国民法通则简论》,中国政法大学出版社1987年版,第287页。

[96]单文华: “中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第 3期,第48～49页。

[97]徐国建: “现代商人法论”,载《中国社会科学》1993年第3期,第86页。

[98]李双元: 《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第42页。

[99]黄进: “中国冲突法体系初探”,载《中国社会科学》1988年第5期,第154页。

[100]费宗祎: “涉外民事关系的法律适用”,载《民法通则讲座》,最高人民法院民法通则培训班讲义,1986年印,第322页。

[101]汪金兰: “论国际私法上的国际惯例及其在国内的适用——兼评民法典草案第九编第3条第2款及第4条的规定”,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期,第74页。

[102]单文华: “中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第48～49页。

[103]徐崇利: “我国冲突法欠缺之补全问题探讨”,载《法学杂志》1991年第5期,第12页。

[104]Berthold Goldman,“The Applicable Law:General Principles of Law—the Lex Mercatoria”,in Julian.D.M.Lew ed.,Contemporary Problems in International Arbitration,springe Netherlands,1987,p.118.

[105]李双元: 《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第40～41页;黄进: “中国冲突法体系初探”,载《中国社会科学》1988年第5期,第154页。

[106]杜焕芳: “论惯常居所地法及其在中国的适用”,载《政法论丛》2007年第5期,第82页。

[107]黄进: “中国冲突法体系初探”,载《中国社会科学》1988年第5期,第154页。

[108]李后政: 《涉外民事关系法律适用法》,五南图书出版股份有限公司2010年版,第16页。

[109]山西省太原市中级人民法院民事判决书,(2001)并知初字第7号;山西省高级人民法院民事判决书,(2002)晋民四终字第70号。

[110]黄进: “中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善”,载《政法论坛》2011年第 3期,第8页。

[111]于飞: “国际惯例在涉台民商事案件中的适用”,载《台湾研究集刊》2014年第4期,第47页。

[112]于飞: “国际惯例在涉台民商事案件中的适用”,载《台湾研究集刊》2014年第4期,第47页。

[113]于飞: “国际惯例在涉台民商事案件中的适用”,载《台湾研究集刊》2014年第4期,第47页。

[114]海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌(私人)有限公司提单欺诈损害赔偿纠纷案案情为:海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同,合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务私人有限公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查,全部单证符合信用证要求,于是通知海南省木材公司付款赎单。海南省木材公司通过调查了解到,卖方根本没有装货上船,所提供的提单及其他单证全系伪造,拒不付款赎单,同时向广州海事法院起诉,申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理,最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用,并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。

[115]参见中国法学教育网:http://cnlegaledu.com/hainanshengmucaigongsian.htm,最后访问日期:2018年10月12日。参见海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌(私人)有限公司提单欺诈损害赔偿纠纷案,载中国法院网:http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=16841&k_author=,最后访问日期:2018年10月12日。

[116]谭舒: “司法解释(一)实施后《涉外民事关系法律适用法》与‘其他法律’的关系分析”,载《青年与社会》2014年第19期,第112页。