国际惯例的适用：规则、救济及具体情况

国际惯例在我国的适用需要注意两个问题:第一个问题是《民法通则》第142条第3款规定的国际惯例适用条件已被司法和仲裁实践突破;第二个问题是实践中国际惯例多作为合同条款适用,个别情况下作为准据法适用。我国法律仅对作为准据法的国际惯例作出了规定,缺乏对作为合同条款国际惯例的规范,以下结合上述两个问题阐述国际惯例的适用。

(一)国际惯例适用的主体

涉外民事关系的当事人是国际惯例适用的主要主体。当事人选择适用国际惯例的情形有两种:①国际惯例纳入合同作为合同条款。当事人之间协议将国际惯例有关规则或内容纳入合同,使其产生合同法上的法律约束力。当事人选择国际惯例相关内容作为合同条款,这种合同条款与合同其他条款的性质完全一致。②选择国际惯例作为争议解决的准据法。当事人约定以国际惯例为准据法解决争议,对守法一方当事人予以救济。对于是否允许当事人选择国际惯例作为准据法,各国法律规定不同,我国法律允许当事人选择国际惯例作为准据法。

审理涉外民事案件的法官在涉外民事案件审理过程中可以适用国际惯例进而成为国际惯例适用的主体。各国国情不同,对国际惯例适用条件规定的不同,法官适用国际惯例的情形亦有所不同。有的国家已将某些国际惯例转化为国内法,国际惯例具有法的普遍约束力,不管当事人是否协议选择适用,法官在涉外民事审判中都可以使用这些国际惯例。多数国家规定国际惯例是授权性条款,允许法官在符合法律规定的条件下适用国际惯例。我国法律规定了国际惯例的适用条件,只要国际惯例的适用条件符合法律规定,法官审理涉外民事案件时可以直接适用。这种情况下国际惯例的适用不再依据当事人的意思表示,而直接依据法律的规定。

仲裁涉外案件的仲裁员因在仲裁过程中适用国际惯例成为适用主体。仲裁庭仲裁涉外案件时,适用的准据法具有多样性,国际条约、本国法律、外国法律、国际惯例、公平原则等都可以根据案情的不同选择作为准据法。仲裁员裁决涉外民事案件,只要国际惯例的适用符合法律规定的条件,仲裁员可以直接适用国际惯例。

与涉外民事关系有关的行政机关和行政组织可以作为国际惯例适用的主体。国家行政机关有权规定国际惯例在本国的适用。例如,1996年4月30日,《中国人民银行关于加强国际信用证结算有关事项的通知》要求各经营外汇业务的银行应严格遵守国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP500),据此,我国各商业银行在处理信用证业务时都遵照了UCP500。中国人民银行作为中国的中央银行具有金融监管职能,其所发布的通知对各商业银行有拘束力。各行业组织或者机构根据本行业的特点制定行业规则,这些规则经过长期的实践检验,有些已成为国际惯例。例如,运动员服用兴奋剂,竞赛前检测出来取消比赛资格,竞赛后检测出来取消比赛成绩,这即为体育行业的国际惯例。

(二)国际惯例的适用方式

实践中,国际惯例通常采用以下方式适用:

第一,当事人选择适用。当事人选择适用国际惯例是国际惯例适用的主要方式,国际惯例本质上是一种任意性规则,除了少数被国内立法吸收赋予强制性效力外,绝大部分不具有法律约束力,只能由当事人选择适用。当事人明示选择或默示同意采用时,国际惯例即产生法律约束力。

第二,默示推定适用。当事人没有选择适用国际惯例,但也没有排除适用国际惯例,在这种情况下,某些领域的国际惯例可以默示推定的方式适用于当事人之间的民事关系。1980年《销售合同公约》第9条第2款规定,“除非另有协议,双方当事人应视为已默示的同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例”。该条规定是典型的默示推定条款,缔约国当事人之间的国际货物销售合同争议可以根据该条规定默示推定适用国际惯例。(www.xing528.com)

第三,争议解决机构依职权强制适用。当事人合意选择适用国际惯例是国际惯例适用的一般规则,争议解决机构依职权强制适用属于国际惯例适用特别规则。争议解决机构依职权强制适用需要得到法律授权,这种授权可以分为以下类型:①国际条约授权。1980年《销售合同公约》第9条第2款规定属于此类授权。②国内法授权。1994年《蒙古国民法典》第424条规定: “不与蒙古国法律和蒙古国缔结或参加的国际条约相抵触的外国法和国际承认的惯例,可适用于民事法律关系”。该条规定视国际惯例与外国法为同一位阶规范,可以依职权强制适用。③仲裁规则授权。2010年修订的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第35条第3款规定,仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中,无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律,或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议,仲裁庭在作裁决时,“均应按照合同的条款做出决定,并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例”。

国际惯例依职权强制适用的原因主要有:①涉外民事关系无法可依,国际惯例补位。中国、越南等国家把国际惯例作为法律位阶最低的规范,在本国缔结或者参加的国际条约和本国法对涉外民事关系的调整没有规定时,适用国际惯例补位。例如,1995年《越南民法典》第827条第4款规定,“当本法典、越南的其他法律、越南缔结或参加的国际条约、当事人协议对于涉外民事关系无相关规定时,可以适用国际惯例,但其适用不得违反越南法律的基本原则”。②国际惯例被广泛认知。国际惯例是在长期的实践中反复适用,为业内人士熟知的行为规则,已为国际社会所“广泛知悉”并“经常遵守”,强制适用国际惯例有社会基础。③维护国际经济秩序稳定。国际惯例是特殊的社会机制所形成的一种具有事实上约束力的社会行为规范,有广泛的公信力,适用国际惯例裁断是非,容易为当事人接受。

第四,作为合同条款适用。实践中,国际惯例大量的被作为合同条款规定当事人之间的权利义务,而不是作为准据法裁断当事人之间的权利义务,“如有通行已久之国际商业习惯,往往舍选法规则,而以国际商业习惯作为‘法理’而适用,例如,信用证统一惯例、FOB 等国际贸易条件等”。^[108]国际惯例作为合同条款,与合同其他条款有着相同的效力。

第五,作为准据法适用。主权国家立法机关以法律形式承认或确认国际惯例在本国是法的渊源之一,赋予其法律上的约束力,司法机关、仲裁机构和行政执法机构可以国际惯例为准绳裁断涉外民事关系当事人之间的权利义务。

(三)我国国际惯例立法的误区与矫正

我国有关国际惯例的立法,始于改革开放初期,当时整个社会思想保守观念僵化,同时由于对国际惯例缺乏熟悉和了解,使得我国国际惯例立法脱离实际。《法律适用法》制定过程中,制定新的国际惯例适用条款呼声很高,但没引起立法机关的注意,国际惯例的适用仍然袭用《民法通则》的规定。实践证明,我国《民法通则》等法律中国际惯例的立法存在一些问题,需要完善。

第一,作为合同条款的国际惯例与作为准据法的国际惯例规定了相同的适用条件,严重脱离实际。《民法通则》第142条第3款规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”,该适用条件并非适合作为合同条款的国际惯例的适用,而国际惯例作为合同条款适用是其适用的主要形式,因此,作为合同条款的国际惯例与作为准据法的国际惯例应当分别规定不同的适用条件。

第二,作为准据法的国际惯例的适用条件也严重脱离实际。根据《民法通则》第142条和第150条规定,作为准据法适用国际惯例必须符合以下适用条件:①调整涉外民事关系的准据法是我国法律;②我国法律没有对调整涉外民事关系或者解决涉外民事争议作出规定;③我国缔结或者参加的国际条约没有对调整涉外民事关系或者解决涉外民事争议作出规定;④适用国际惯例不违反我国的公共秩序。司法实践中,国际惯例的适用并非以我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定为条件,而是与我国法律共同适用或者优先于我国法律适用,其所起的作用并不完全是拾遗补阙,在金融领域中首当其冲适用。山西省晋阳碳素股份有限公司诉中国工商银行太原市府西街分理处、泰国盘古银行香港分行信用证项下货款拒付纠纷案中,法院对准据法做了以下确定,“《1993年修订本》(UCP500)规定了在信用证关系中各有关当事人的权利及义务,是信用证业务的统一惯例,且中华人民共和国与中华人民共和国香港特别行政区均为国际商会成员,故因信用证引起的纠纷及责任认定应适用该国际惯例,有关原、被告方责任的具体分担因该惯例没有规定,故应适用中华人民共和国法律”,^[109]这是一起国际惯例先于国内法适用的典型案例。此类案例还有很多,不一一枚举。

第三,应当放宽国际惯例的适用条件。国际惯例作为合同条款适用,不应设置任何条件;国际惯例作为准据法适用,不必再设置“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定”的限制条件,不应使国际惯例处于低于外国法的地位;《民法通则》第150条规定应予废止,其以公共秩序排除国际惯例适用的功能应由《法律适用法》第5条担任。