我国法律规定的国际惯例及适用法研究

我国法律规定的国际惯例是法律适用法性质的惯例,还是实体法性质的惯例,或者是既有法律适用法性质、又有实体法属性的惯例。中华人民共和国成立以来颁布的法律中,有5部法律对国际惯例的适用作了规定,即1985年《涉外经济合同法》、1986年《民法通则》、1992年《海商法》、1995年《民用航空法》、1995年《票据法》。除《民法通则》外,其余4部单行法中规定的国际惯例指的是实体法性质的国际惯例,学界并无异议,有争议的是1986年《民法通则》第 142条第3款“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”的规定。位于《民法通则》这一基本法中的该款规定所涉国际惯例的性质,仁者见仁智者见智,争论多年,尚未统一。无论认定《民法通则》第142条规定的国际惯例是法律适用性惯例,还是实体性惯例,或者是既有法律适用性性质、又有实体性属性的惯例,大都根据法条之间的逻辑关系推导得出结论,缺乏必要的理论论证,因此有必要做进一步的理论探索。

(一)实体性国际惯例说

《民法通则》第142条规定的国际惯例仅指实体性的国际惯例,不包括法律适用性的国际惯例。“在冲突法领域,不存在所谓‘国际惯例’”。^[93]“国际私法上的国际惯例应当是任意性的实体规范惯例”^[94],中国有关国内立法中的“国际惯例”应当仅指实体意义上的国际惯例。《民法通则》第142条第1款规定应根据我国冲突规则选择调整涉外民事关系的实体法;第2款规定适用我国实体法如果与国际条约相抵触优先适用国际条约,这里的“国际条约”指的是实体法国际条约,以此推论,第3款规定在我国法律和国际条约没有规定的情况下“可以适用国际惯例”,也仅指适用实体法国际惯例。^[95]

从法律体系协调性角度来看,《民法通则》第142条规定的国际惯例只能是实体法意义上的国际惯例。我国最早规定国际惯例的立法是《涉外经济合同法》,该法规定用国际惯例来补充法律主要是因为我国当时涉外经济法律尚不完备,我国法律为合同准据法时可能出现无法可依情况。最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》之二第9项也规定过国际惯例的适用以准据法为我国法而我国没有相应法律规定为前提。依该《解答》之二第5项规定依选择或最密切联系原则所确定的合同争议准据法“是指现行的实体法,而不包括冲突法规范和程序法”。根据法律体系内在统一性原理,《涉外经济合同法》中的“国际惯例”是指实体法意义上的国际惯例,则其他法律中的“国际惯例”也应为实体法意义上的国际惯例。作为一个统一的法律体系,内涵上的一致性应无疑义。《关于〈中华人民共和国票据法〉(草案)的说明》强调涉外票据的法律适用一章是“根据我国民法通则的有关规定”制定的。这几部法律中的“国际惯例”都应该指的是实体法意义上的“国际惯例”。那种主张《涉外经济合同法》中的“国际惯例”是指实体法,《民法通则》中的“国际惯例”是指冲突法的观点比较令人费解。^[96]

从现代商人法是实体法这一事实可以推论国际惯例是实体法。现代商人法是混合法源的法律部门,构成现代商人法的法律规范来源于多个方面,其中主要是国际贸易惯例、一般法律原则以及一般交易条件等。现代商人法是自律实体法,现代商人法是针对合同冲突法的缺陷并为取代冲突规则而产生的,因此冲突规范与现代商人法无法结合在一起。同时,由于冲突规范必须与其所指引的某一国内法结合起来才能调整法律关系,因此冲突规范也不能与具有自律性质的现代商人法合而为一。^[97]

(二)法律适用性国际惯例说

《民法通则》第142条第3款所涉国际惯例为法律适用性性质是著名学者李双元先生的观点,该观点自1987年提出后,鲜有拥趸者,不乏诟病人。事实上,李老先生并未结论性的认为《民法通则》第142条第3款规定的国际惯例为法律适用性性质,而是探索性的主张第3款所指的国际惯例“因它是在‘涉外民事关系的法律适用’一章中做出的,似应理解为只是指有关冲突法的国际惯例”。^[98]

《民法通则》第142条规定了国际惯例补缺原则是学界共识,所补之缺应是法律适用法之缺。“我国法律适用法立法是近几年才有的事情,虽然作为一个体系的大的框架已经搭起来了,但它离健全、完善、成熟还有相当的距离。鉴于我国的法律适用规范不多,缔结或参加的含有法律适用规范的国际条约稀少,我国立法确立了国际惯例补缺原则”。^[99]

(三)二元国际惯例说(www.xing528.com)

《民法通则》第142条规定的“可以适用国际惯例”既包括实体性国际惯例,也包括法律适用性国际惯例。“回顾《民法通则》第142条立法史,该条第2款规定的‘中华人民共和国的民事法律’原意指《民法通则》所有章节以及《民法通则》第八章规定的冲突规则以及其他立法规定的冲突规则。可见,该条第2款中与我国‘民事法律’有不同规定的国际条约同样包括实体规范和冲突规范两种国际条约”。^[100]同理可证,该条第3款规定仅是就一般法律和国际条约而言,没有限定是有关实体规范的法律和国际条约,或者有关冲突规范的法律和国际条约。因此,填补空缺的“国际惯例”理应包括实体规范国际惯例和冲突规范国际惯例。另外,涉外民商事法律关系的法律调整方法包括直接调整和间接调整两种方法,在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约对有关涉外民商事法律关系的调整没有规定的情况下,既可以适用实体规范国际惯例,也可以适用冲突规范国际惯例。^[101]

(四)《民法通则》第142条第3款的理解

理解《民法通则》第142条第3款的前提条件是法律适用性国际惯例是否存在。有学者断然否定法律适用法领域国际惯例的存在,认为自古以来该领域从未出现过国际惯例;有学者“从实践上考察,各国普遍认为,目前世界上只有冲突规范的国际条约,而不存在冲突规范的国际惯例。尽管随着国际民事经济生活的发展,各国国内法和若干国际条约常有一些共同采用的冲突规则,但多数学者都不承认在法律适用上存在某种私法关系必须适用某种国家法律的国际惯例,充其量只能说有了一些国际上比较普遍的实践或习惯做法”。^[102]有学者对法律适用法领域国际惯例的作用持怀疑态度,“对于能否适用国际惯例补全我国冲突法之欠缺,在立法上尚有疑义,在实践中也难以通行”。^[103]

认定法律适用法领域从未出现过或者不存在国际惯例似乎有些武断,也缺乏理论和实践证成。历史上,法律适用性国际惯例、实体性国际惯例和程序性国际惯例是12世纪时代的产物,直至今日,西方国家仍然有学者认为现代商人法是由实体法、诉讼程序法和冲突法组成的法律实体。^[104]19世纪以来,法律适用性国际惯例和实体性国际惯例采取了不同的发展路径,法律适用性国际惯例大都为国际条约及各国立法采纳、吸收表现为成文法形式,而实体性国际惯例继续沿着任意法的道路前行。“在各国长期的实践中,冲突法领域内也形成了一些国际通行的惯例,如‘不动产依物之所在地法原则’‘场所支配行为原则’‘公共秩序原则’‘当事人意思自治原则’‘既得权的保护和尊重原则’‘最密切联系原则’,等等。这些国际惯例已为我国法律适用法立法所吸收,但对于那些我国立法尚未采纳的国际惯例,在我国法律和缔结或参加的国际条约对相关问题未作规定的前提下,我国法院也不妨借助这些国际惯例来裁断案件”。^[105]

在国际社会普遍采用国际条约,各国普遍采用制定法的形式规范涉外民事关系法律适用的当今社会,法律适用法性质的国际惯例仍有生存的土壤。例如,1958年法国学者弗朗西斯卡基斯(Francescakis)在《反致理论与国际私法的制度冲突》(La Theorie Du Renvoi Et Les Lonflits Do Systemes on Droit International Prive)一书中提出了“直接适用的法”理论,该理论经过60年的实践检验,符合社会发展规律,已为若干国际条约采纳,也为许多国家国内立法吸收。对于尚未建立“直接适用的法”法律制度国家而言,“直接适用的法”就是国际惯例。又如,1893年《英国货物买卖法》规定货物买卖双方营业处或者惯常住所分处于不同国家的领土之上,其缔结的合同是国际货物销售合同,第一次提出惯常住所概念。1956年第8届海牙国际私法会议通过的《关于扶养儿童义务法律适用公约》首次创造性地将惯常居所作为属人法的连接点,进而开创了以惯常居所地法为属人法的新时期。此后,海牙国际私法会议制定的与婚姻、家庭、继承等涉及自然人身份性质的法律适用公约均规定了经常居所地法的适用。许多国家的国内立法,也越来越多地直接或间接地采用惯常居所地法。1986年《联邦德国国际私法》第5条、1987年《瑞士联邦国际私法》第20条等都规定了惯常居所地法的适用。我国后来居上,2010年《法律适用法》以惯常居所地法取代国籍国法创立了新的属人法。在普通法系国家,英国在属人法上虽一贯适用住所地法,但现行的英国法规中也越来越多地使用惯常居所地法。^[106]对整个国际社会而言,经常居所地法原则是正在形成的国际惯例。再如,1989年10月1日,丹麦建立同性伴侣注册的法案生效,同性伴侣同居法律地位第一次在世界上获得承认,注册的同性伴侣同居可以享受某些异性夫妇独有的权利。自2001年以来,荷兰等29个国家或地区承认同性婚的合法化,13个国家或地区承认同性伴侣关系。我国尚未承认同性婚合法化,但我国面临是否承认同性婚效力的法律问题。依婚姻缔结地国家法律有效成立的同性婚具有婚姻效力,该条法律适用规范对我国而言即为国际惯例。“冲突法领域的一些国际惯例已经为我国立法所采纳,但对于那些我国立法尚未吸收的国际惯例, 在我国法律以及我国缔结或参加的国际条约对相关问题又未作规定的前提下, 我国法院可以借助这些国际惯例来处理涉外民商事关系”。^[107]

法律适用性国际惯例在国际社会中存在,在中国也存在。《民法通则》第142条第3款所指国际惯例应当理解为法律适用性国际惯例,还是实体性国际惯例,或者是兼具法律适用性、实体性国际惯例性质呢?我们的观点是对《民法通则》第142条第3款应做扩张性解释,将其理解为包括法律适用性国际惯例和实体性国际惯例。国际条约有实体性国际条约和法律适用性国际条约,与国际条约相对应,国际惯例同样有法律适用性国际惯例和实体性国际惯例。从巴托鲁斯创立“法则区别说”至19世纪末,法律适用性国际惯例以学说法的形式存在,1896年《德国民法施行法》颁布,成文的法律适用法出现,法律适用性国际惯例逐渐被吸收,数量越来越少。法律适用性国际惯例并没有绝迹,在以后的国际交往中仍然可能产生法律适用性的国际惯例。

法律适用性国际惯例适用空间越来越小,我国亦是如此。我国涉外民事关系法律适用立法从无到有,从简到繁,不断发展,逐渐完善,涉外民事关系各领域大都有了法律适用立法。《法律适用法》第2条规定最密切联系原则为法律原则,涉外民事关系出现没有适当的法律适用规范指引准据法情形,法官可以依据最密切联系原则确定应适用的法律,法律适用性国际惯例随着法治建设的完善在涉外民事诉讼中适用空间越来越小,我国迄今为止尚无适用法律适用性国际惯例的实践。