国际惯例的范围及其拘束力详解

国际惯例的范围涉及的法律问题是:法律适用法领域的国际惯例是仅指国际贸易惯例,还是指涵盖国际贸易惯例在内的所有国际惯例,对此问题,采取广义的国际惯例和采取狭义的国际惯例学者之间尖锐对立,还有一些学者游离于二者之间。

持广义国际惯例观点的学者认为,“举凡中国并未缔结或参加的国际条约、一切外国的法律、一切国际民间团体编纂的规则,其中所包含的国际经贸行为规范或行为准则”,都可以视为国际惯例。^[87]在司法实践中,对于那些未获得普遍承认,暂时还欠缺约束力的习惯或惯常做法,只要确实有利于问题或争端的公平处理和公正解决,似也不妨采取“拿来主义”参照适用。从这个意义上说,对中国现行法律、法规中提到的“国际惯例”一词,似宜作广义的理解。^[88]

持狭义国际惯例观点的学者认为,“民商事领域存在的国际惯例,实际上就是国际商事惯例”。^[89]

多数学者不对国际惯例做广义或者狭义的区分,而是将国际惯例分为规范性国际惯例和合同性国际惯例,或者区分为成文国际惯例和不成文国际惯例,或者区分为强制性国际惯例和任意性国际惯例,从国际惯例的效力和分类角度阐释国际惯例的范围。

区分国际惯例为规范性和合同性的学者主张规范性国际惯例属于强制性规范范畴,对当事人各方具有普遍拘束力,无论参与国际交往的当事人是否协商愿意适用。国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国法律的原则、“场所支配行为”、“不动产受不动产所在地法律支配”、“一事不再理”等即为规范性国际惯例,这些规则就如同《国际法院规约》所称的“通例”(general practice),已被国内立法或国际条约接受为法律规则。此类惯例已被国际社会多数成员认为具有必须遵守的义务,不得随意变更。除此之外,凡已被各有关国家接受为国内立法或为国家之间缔结的国际条约所采纳的国际惯例,对这些特定国家及缔约国当事人具有普遍拘束力,因为对这些特定国家而言,国际惯例已转化为法律。

合同性国际惯例是国际民商事交往领域的主要惯例,由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂形成,属于选择性或任意性惯例。此类惯例并非赋予当事人各方必须遵守的义务,是否适用取决于国际民商事交易中当事人的自愿选择,其适用以当事人各方的共同意思表示为前提。当事人各方明示或默示地表示他们之间的权利义务关系适用某惯例调整,该惯例即对他们具有法律上的拘束力。合同性国际惯例存在于国际经济交往各领域,诸如国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》《托收统一规则》《合同担保统一规则》以及商业代理示范合同格式等。除国际商会外,其他一些组织也整理编纂了若干规则,国际法协会制定的《1932年华沙-牛津规则》,美国商会和美国进口商协会以及美国全国对外贸易协会共同制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》,国际海事委员会制定的《1974年约克-安特卫普规则》,联合国国际贸易法委员会1976年制定的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》与1980年制定的《联合国国际贸易法委员会调解规则》,联合国经济及社会理事会1974年制定的《联合国跨国公司行为守则(草案)》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力于1985年整理而成的《联合国国际技术转让行动守则(草案)》。一些特定行业的贸易协会和国际组织制定的标准合同格式,如伦敦谷物贸易协会(LCTA)制定的有关谷物交易的标准合同格式、国际工程师咨询联合会(FIDIC)制定的国际合同条件,国际运输代理人协会联盟(FIATA)制定的联合运输提单等,对采用上述各标准合同的当事人各方而言,也具有法律上的拘束力。(www.xing528.com)

国际惯例的范围是个变量,是不确定的,虽然国际惯例作为行为规则其变化是缓慢的,但这种变化客观存在。再有,每个国家的法律制度不同,对国际惯例的认可程度不同,本国认定为国际惯例的规则,他国并不一定也认为是国际惯例。因此,国际惯例的范围我们只能抽象的、概括的划定。

国际惯例的广义解释无限扩大国际惯例的范围,在实践中行不通。我国未加入的国际条约,虽然有学者主张作为国际惯例适用,但也有学者主张作为合同条款适用。根据我国的实际情况,《司法解释(一)》第9条规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”我国未加入的国际条约认定为“构成当事人之间合同的组成部分,据以确定当事人之间的权利义务更为合理,这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题”。^[90]

一切包含国际经贸行为规范或行为准则的外国法律概为国际惯例的观点更不可取。法律是体现国家意志,由国家强制力保障实施的社会规则。尽管当下强调建立人类命运共同体,但意识形态不同的国家的法律存在抵触甚至严重对立是不争的事实,包含国际经贸行为规范或行为准则的外国法律绝不能概为国际惯例。例如,第二次世界大战结束后,东西方两大阵营开始冷战。为了限制向社会主义国家出口战略物资和高新技术,1949年11月,美国组建了所谓“出口控制统筹委员会” (Co-Ordinating Committee for Multilateral Export Control),美国、英国、法国、德国、意大利、丹麦、挪威、荷兰、比利时、卢森堡、葡萄牙、西班牙、加拿大、希腊、土耳其、日本和澳大利亚17个国家加入,被禁运的国家大约有30个,被列入禁运范围的有军事武器装备、尖端技术产品和稀有物资等上万种具有战略意义的货物和技术。此种法律岂能作为国际惯例适用?

国际惯例即为国际贸易惯例的观点难以苟同,这种观点大大缩小了国际惯例的外延,把国际贸易领域以外的国际惯例排除在国际惯例以外。国际惯例不仅仅存在于国际贸易领域,体育、教育、文化、卫生等领域也都存在国际惯例。例如,2004年12月11日瑞士圣加仑商业法庭裁处的足球运动员转会案,该案原告系一家瑞士公司,被告系一家希腊公司,双方达成协议,约定由原告向被告转让其管理的足球运动员。合同中包括一个选择法院管辖的协议条款和一个准据法选择条款,管辖权条款载明瑞士法院拥有管辖权且该协议适用国际足联规则和瑞士法律。法院按照国际足联规则的规定裁断了纷争。^[91]这一案件中,国际足联规则即是国际惯例。

国际惯例的范围,可以参考和借鉴法国对现代商人法范围的界定。法国认为现代商人法不仅包括国际贸易惯例,而且包括跨国商事规则和一般法律原则。^[92]国际惯例的范围,除国际贸易惯例外,还应当包括跨国民商事规则。