国际惯例：商人习惯法的法律效力和约束力

在我国,国际惯例是一个从概念到范围,从形式到内容,从构成到性质,从理论到适用都存在争议的法律问题。学界为国际惯例下了一个能为大多数人接受的定义是: “国际惯例是在国际交往中经过反复实践形成的具有确定的内容,为世人所共知的行为准则”,该定义一定程度上反映出国际惯例的本质特征。

国际惯例从出现到成为国际社会公认的行为规范,经历了一个漫长的演进过程。据学者考证,国际惯例起源于11世纪地中海沿岸国家,这些国家的商人团体为了维护自身利益自行制订了一些规约,这些规约总结了商人们长期从事商业活动的习惯做法。这些习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业,随着国际经济交往的不断发展,这些习惯做法的影响不断扩大,在其发展过程中不断得到完善,发展成为今天在世界范围内普遍通行的国际惯例。

根据现有资料可以推定,在商业繁荣时期,出现了商人阶层,商人们通过长期的实践,自发形成了一些商业习惯与规则。这些习惯与规则历经11世纪至14世纪数百年的发展,演进成中世纪的商人习惯法并成为世界性法律。中世纪的商人习惯法多是非成文的,形式多种多样,包括商事法庭的判例汇编、法学家的论著摘编及各商业行会议定的规则。商人习惯法具有制定法的客观性、普遍性、互惠性、整体性、发展性,而且具有作为国际贸易惯例渊源所必需的国际性。中世纪商人法对国际贸易惯例产生了重大的影响,当时使用的贸易术语, 如载货证券、租船运输、商业票据等在当下仍作为国际贸易惯例为大多数国家和地区通用。^[81]中世纪末,民族主权国家的兴起和国家主权观念的增强,商人法不断被民族主权国家纳入本国法律体系之中从而导致其衰落。

第二次世界大战以后,科学技术的迅猛发展促进了国际经济一体化,形成了统一的世界市场,国际贸易成为推动各国经济发展的引擎,而各国法律存在的歧异制约着国际贸易的发展,建立新的法律秩序维护国际贸易关系的正常运转已是社会发展的客观要求,这种客观需要导致了国际商事法律的历史性变革,这一变革表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立和商人法的复兴。现代商人法的核心就是国际组织、社会团体或民间机构整理、编纂的国际惯例。有人认为现代商人法是由实体法、诉讼程序法和冲突法组成的法律实体,意大利最高上诉法院在1982年对达米阿诺诉托勃佛尔案(Damianoo v.Topfer)所作的判决中似乎也承认有所谓的诉讼法性质的现代商人法存在。^[82]

国际惯例必须具备“物质因素”和“心理因素”两大要素。“物质因素”又称为“客观因素”,表现为各国在长期的经济交往中,反复适用相同规则,形成国际社会“通例”。国际惯例的基础是行为习惯,在国际交往中,处理某类事务所确立的先例为后来者处理同类事务所遵循,并反复适用成为习惯,人们认可这种习惯,按照习惯行事,而且认为应当如此行事,愿意相约遵守,习 惯则发展成为惯例。此阶段的习惯具备了“物质因素”,成为客观上存在。“心理因素”主要指惯例应具有“法律确信”,被国际社会普遍接受,为各国所承认并赋予法律拘束力。习惯具备了物质和心理两个因素,就质变为具有法律效力的惯例,惯例是在法律意义上取得了法律效力的习惯。^[83]

国际贸易惯例具有如下特征:

(一)国际惯例任意法的性质不断增强

中世纪之前的国际惯例,是自发性的适用于商人阶层的任意性规则,供当事人在其所从事的特定交易中自愿选择适用。此时国际惯例的强制力来自于行为人的自觉遵守和行业自律,没有国家强制力的介入。在很长一段历史时期内,国际惯例是习惯而不是法律。正因为如此,国际惯例是习惯还是法律在国内外学者中进行过长时间的争论,至今仍有学者认为国际惯例不是法律。国际惯例非国家立法,非国际条约,不当然具有法的效力,但我们不能据此否定国际惯例任意法的性质。国际惯例经过国际社会的认可或者国家的认可,经过法律认可的当事人合意选择,任意法的性质不断增强,相当数量的国际惯例已经获得了与制定法、判例法相同的法律约束力。

第一,国际条约赋予国际惯例法律约束力。调整国际贸易关系的国际条约规定了国际惯例在国际贸易中的法律地位和约束力。例如,1980年《销售合同公约》第9条第1款规定: “双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有拘束力”。《销售合同公约》直接确定了国际惯例的法律效力,国际惯例在缔约国当事人之间具有法律约束力。

第二,国内立法赋予国际惯例法律约束力。国内立法赋予国际惯例法律约束力有两种途径:第一种途径是转化,把国际惯例转化为国内法,赋予法律效力。例如,西班牙和伊拉克将《国际贸易术语解释通则》整体移植到其国内法中,赋予其国内法上的普遍约束力。^[84]第二种途径是采纳,规定法无规定时适用包括国际惯例在内的惯例。《瑞士民法典》第1条规定: “本法无相应规定时,法官应依据惯例”。我国《民法总则》第10条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”《美国统一商法典》第1-103条规定,“在本法没有具体条款予以排除情况下,普通法和衡平法的各项原则,包括商人法……应作为本法的补充。”这些法律明确了国际贸易中普遍承认的惯例是补充性法律。(www.xing528.com)

第三,国内立法赋予当事人合意选择适用国际惯例的权利,国际惯例通过当事人的协议选择间接取得法律拘束力,这是国际惯例取得法律效力的最主要途径。例如,《民法通则》第142条第3款规定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”该款规定赋予国际惯例以法律效力,国际惯例因为国家承认而成为该国法律的组成部分,对意思自治选择适用国际惯例的当事人具有法律约束力。

第四,国际惯例在特定案件中具有强制适用的效力。国际惯例具有任意法的性质,其适用并不完全取决于当事人是否做出了适用的选择。国际惯例对特定当事人的效力,不仅取决于当事人各方的明示同意;对于特定交易中的当事人,各方应该知道或理应知道为该特定交易领域内的人所广泛了解的惯例,即便当事人未做出适用的选择,也视为他们已默示同意适用此惯例。例如,1980年《销售合同公约》第9条第2款规定,除非另有约定,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例,在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。2010年修订的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第35条第3款亦作了同样的规定。

(二)国际惯例具有自发性、渐进性、稳定性和发展性

国际惯例源于习惯做法,这些习惯做法开始流行于特定的行业与部分地区,随着国际贸易的发展逐渐通行于整个世界。国际惯例是在商品社会的贸易实践中自发形成,并经过国际组织或者商业团体梳理、整合使之规范化、条理化、系统化。国际惯例的形成依赖商业社会自身的力量,具有自发性。国际惯例从11世纪萌芽至今已有千年的历史,其调整范围也由初始的海事海商领域逐步扩展到贸易、运输、金融、保险、投资等领域,具有渐进性。国际惯例不是国家制定的法律,不受各国法律变化和政策变动的影响,不为世界经济波动所左右,具有稳定性。国际惯例随着社会的变革缓慢地变化,这种变化表现为对已不适应社会现状规则的废止和对符合社会实际情况规则的创造与吸纳。以《国际贸易术语解释通则》为例,该贸易术语每10年修订一次,每次修订都删除若干条款,增加若干条款。《2010年国际贸易术语解释通则》删除了《2000年国际贸易术语解释通则》中DAF、DES、DEQ、DDU 四个贸易术语,新增了DAT、DAP两个贸易术语,用DAP取代了DAF、DES和DDU,DAT取代了DEQ,且扩展至适用于一切运输方式;《2020年国际贸易术语解释通则》对《2010年国际贸易术语解释通则》做了六处修改,这些都体现出国际惯例的发展性。

(三)国际惯例的内容具有确定性和国际性

国际惯例由地区、行业以至国际社会组织或商业团体对国际通行的习惯或者做法加工整理而成,并对相关的词语、术语做出明确的定义与解释,从而为越来越多的国家所认可,具有确定性。国际惯例通行于整个世界,为不同国家与地区采用,成为国际经济交往规则。国际惯例是国际商业社会自发地发展起来的一种调整国际商事贸易关系的行为规范,对于整个国际商业而言,有着虽不完全却很特殊的法律拘束力,^[85]具有国际性。

(四)国际惯例具有任意性规范的属性

国际惯例被国际条约或者国内立法转化、采纳,即有了双重身份:被赋予强制性效力的法律规则和当事人任意选择的任意性的习惯规范。特定情况下,具有强制性效力的国际惯例各方当事人必须遵守,多数情况下,只有在当事人明示或默示同意采用时, 才对他们具有法律拘束力。这是因为一国赋予国际惯例强制性效力,他国并不一定赋予国际惯例强制性效力,不同国家对国际惯例法律地位作出了不同的规定,只能由当事人选择适用。国际条约或者国内立法转化、采纳的国际惯例只是国际惯例的一部分,未被国际条约或者国内立法转化、采纳的国际惯例当事人选择方可适用。基于上述原因,平等主体之间进行的国际商事活动所适用的惯例大都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时,通常还可以通过协议的方式,对其进行修改或补充。国内某公司采用FOB条件从国外进口机械设备,根据《国际贸易术语解释通则》的规定,货物风险转移以船舷为界。卖方装船时,操作不当,时常发生货物越过船舷后脱钩掉在甲板上或舱底的情形。中方公司为减少货损,提出将FOB条款修改为“货物越过船舷,进入船舱,脱离吊钩,安全卸到舱底,货物风险才由卖方转移给买方”,卖方同意该修改。FOB条款修改后,卖方装船作业小心谨慎,货损大大减少。该案例说明双方当事人协商并取得一致同意,国际惯例是可以排除和修改的。^[86]