【摘要】：国际惯例在我国的立法际遇,与国际条约立法的境遇如出一辙。《法律适用法》第1稿至第5稿草案都规定了国际惯例条款,第6稿草案删除了该条款,第7稿草案延续了第6稿草案的做法,未对国际惯例的适用作出规定。我国法律规定的国际惯例是法律适用法性质的惯例,还是实体法性质的惯例,或者是既有法律适用法性质的惯例,又有实体法性质的惯例?《法律适用法》颁布后,有学者提出该法不再以社会公共利益为由排除国际惯例适用。
国际惯例在我国的立法际遇,与国际条约立法的境遇如出一辙。学界和学者呼吁《法律适用法》对国际惯例的适用作出规定,全国人大常委会在《法律适用法》制定初期也认可,2002年12月全国人大法工委提交全国人大常委会审议的《法律适用法》第3稿草案第3条第2款规定: “法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”。《法律适用法》第1稿至第5稿草案都规定了国际惯例条款,第6稿草案(二次审议稿)删除了该条款,第7稿草案(第三次审议稿)延续了第6稿草案的做法,未对国际惯例的适用作出规定。国际惯例在涉外民事关系中适用不可避免地存在,为了规范国际惯例的适用,《司法解释(一)》第5条规定,“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第3款以及《中华人民共和国票据法》第95条第2款、《中华人民共和国海商法》第268条第2款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第2款等法律规定予以适用。”
自1985年《涉外经济合同法》规定涉外民商事关系可以适用国际惯例以来,学界对国际惯例的探讨一直持续。何为国际惯例?我国法律规定的国际惯例是法律适用法性质的惯例,还是实体法性质的惯例,或者是既有法律适用法性质的惯例,又有实体法性质的惯例?国际惯例在我国如何适用?能否以社会公共利益为由排除国际惯例适用等法律问题始终是讨论的中心问题。《法律适用法》颁布后,有学者提出该法不再以社会公共利益为由排除国际惯例适用。[80]对上述理论问题,本节进行探讨。(www.xing528.com)
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