涉外民事关系涉非国家法实践：理论与实践

(一)立法与司法实践

《国际货物买卖统一法公约》是在比较法学兴盛,强调世界法的积极作用的背景下而制定的国际条约,依据其适用范围的规定,只要法院地是缔约国一般都会适用,其第4条亦明确规定基于当事人的选择仍可适用之。不过《国际货物买卖统一法公约》并没有取得成功,其缔约成员仅9个,其后的《销售合同公约》也并没有采取这样的法律制度。

令“非国家法”作为准据法的支持者感到鼓舞的是1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》(亦被称为《墨西哥公约》或《墨西哥城公约》)的制定,该公约表明了强烈的选择非国家法的愿望。该公约第7条规定“合同依当事人选择的法”,此处的“法”被理解为包括新商人法,选择准据法时,不仅可以选择国家法,也可以选择国际条约及国际惯例。作为该条约制定的参加者帕拉·阿兰古伦(Parra Aranguren)教授明确做了这样的阐释。^[60]

海牙国际私法会议制定的《国际商事合同法律选择通则》(Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts)第3条规定的法律规则的范围包括普遍接受的国际标准、超国家标准或区域标准;一个中立的、平衡的法律规则体系;贸易惯例;除非法院地国另有规定;漏洞补充。^[61]该通则3.5中以当事人可以指定《销售合同公约》作为法律规则为例进行了分析。^[62]不过,我们应该注意到:①该通则原则上只适用于商人间的商事交易;②通则意图给法院诉讼和国际商事仲裁提供可以依据的相同的法律适用法规则;③在起草过程中关于是否应该允许当事人选择“非国家法”尚有争议;④虽然该条有指导性的描述,但哪些国际条约可以适用并不明确;⑤各国国内法有不同规定的并不受该规则的约束,为各国保留留有余地。

在我国的司法实践中不乏将当事人选择的国际条约视为准据法的判例。①关于《销售合同公约》,有的当事人同时选择中国法和《销售合同公约》,如Royalbeach玩具和体育用品销售有限公司(Royalbeach Spiel & Sportartikel Vertriebs GmbH)诉宁波中轻进出口有限公司等国际货物买卖合同纠纷案^[63]、WS中国进口有限公司(WS China Import GmbH)与龙口广源食品有限公司买卖合同纠纷上诉案^[64]、新加坡大光行(私人)有限公司与江苏省机械进出口集团股份有限公司国际货物买卖合同纠纷案^[65];有的选择《销售合同公约》而由中国法补充,即双方于合同中约定适用《销售合同公约》,《销售合同公约》未规定的,适用《中华人民共和国合同法》,如上海裕庆服饰有限公司诉企业融资合作伙伴公司(Corporate Funding Partners)买卖合同纠纷案^[66]等,虽然选择方式不同,我国法院均作为准据法而适用了《销售合同公约》。②关于《华沙公约》或《海牙议定书》亦有以当事人的选择而得到适用的案例,如上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案^[67]。③关于《海牙规则》等国际货物运输公约亦有基于当事人的选择而适用的案例。如五矿东方贸易进出口公司诉罗马尼亚班轮公司迟延交货纠纷案中,广州海事法院认为五矿公司、班轮公司一致同意以1924年《海牙规则》作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示,不违反中国法律,应确认其效力。^[68]安徽省服装进出口股份有限公司诉法国薛德卡哥斯公司等海上货物运输合同货损索赔纠纷案中亦将《海牙-维斯比规则》作为案件准据法。^[69]

最高人民法院《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》明示: “对于涉外合同纠纷案件,人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律:①适用当事人选择的准据法,包括国际条约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律……”^[70]我国学界亦多赞同当事人选择国际条约为准据法,《中华人民共和国国际私法示范法》第111条即作了如此规定。^[71]

(二)原因基础

《销售合同公约》取得了前所未有的成功,现在的缔约成员已经达到86个,^[72]且主要的贸易国大多都已参加,显现出世界法的属性。同时由于国际商会及国际统一私法协会编纂的INCOTERMS、UCP、PICC等在国际商事中得到广泛应用,“非国家法”的作用凸显。主张当事人可以选择包括国际条约在内的“非国家法”,排除法律适用法及各国国内法的适用的观点越来越得到赞同。这是因为:①国家法的非目的性。国家法主要是为了调整国内法律关系而制定的法律,其制定之初就没有考虑含有涉外因素的民事法律关系的特殊性。而国际条约等就是针对涉外民事法律关系而制定的,反映特定的贸易习惯,能够更妥善地调整涉外民事法律关系。②法律适用法的烦琐性。通过法律适用法确定准据法过于烦琐,不如直接适用国际条约(实体法)简单明了。③国际条约等“非国家法”具有中立性。^[73]国际条约具有内容的明确性及中立性、适用涉外民事案件的妥当性、排除烦琐的法律适用法而适用的直接性。

近年来,应该承认当事人选择国际条约为准据法的呼声越来越高,除《墨西哥公约》外,1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》起草过程中出现了激烈的争论,虽然可以选择“非国家法”的提案被否决,但我们看到了积极主张的意见。特别是海牙国际私法会议从2004年开始起草的《国际商事合同法律选择通则》第3条明确规定当事人可以选择包括国际条约在内的“非国家法”。2006年日本制定《日本法律适用通则法》时,就有应该承认当事人选择“非国家法”的意见,^[74]近年这样的呼声更高。在我国的司法实践中,如前所述,将国际条约视为准据法和合同条款的案例均有,且可能前者为多。我国学者也多认为应该承认当事人选择国际条约,特别是那些普遍性的、开放型国际条约。

(三)尚需解决的问题(www.xing528.com)

因为受充分享有私权自治的仲裁制度的影响,且国际条约的制定包含了起草者希望得到广泛适用的期望,像CISG,其内容基本上属于任意法,所以人们常说如果当事人选择国际条约,不被承认的可能性很小。情况也确实如此。但是,在诉讼中如果想将包括国际条约在内的“非国家法”作为准据法,至少需要解决两个问题:

1.与特定国家的强行法的关系

在当事人没有选择国际条约的情况下,本应适用的法或法院地法中的强行法如何适用是要解决的问题。如以不违反这些强行法为前提,仅在任意法的范围内确定国际条约的效力,那么国际条约与合同内容无异。如果可以不适用这些强行法,则会出现当事人任意规避这些强行法的可能性。

如《销售合同公约》第11条规定,“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”,不要求国际货物销售合同必须采用书面形式。由于我国缔约当时的国内法要求合同必须以书面订立,对《销售合同公约》做出了“书面保留”,^[75]在营业地位于缔约国的双方当事人之间的合同,不受第11条及与第11条内容有关的规定的约束。如果允许当事人直接选择《销售合同公约》,那么上述保留将没有意义。在航空运输法领域更为明显,由于《蒙特利尔公约》的强行法性质,在依据公约适用的制度本应适用该公约的情况下,如果允许当事人事先协议选择《华沙公约》,就会出现规避《蒙特利尔公约》的现象,而这恰恰是《蒙特利尔公约》所不允许的。^[76]《罗马条例Ⅰ》除在第6条第2款及第8条第1款关于消费者合同、劳动合同采取强行法的特别连接理论,规定当事人的选择不能剥夺特定国家的强行法给予消费者或劳动者的特殊保护之外,第3条第3款及第4款作为法律选择的一般条款亦规定特定国家的强行法的适用不受当事人法律选择的影响。可见这类“绝对性强行法”不因当事人选择其他法律而受影响。而我国法律适用法并无此类规定,被当事人作为准据法而选择的国际条约与“绝对性强行法”的关系尚需要探讨。

2.作为合同条款的不合理性何在

传统法律适用法方法将当事人直接选择国际条约不作为法律适用法问题,而作为合同法问题处理。将当事人选择的国际条约作为合同条款较好地处理了其与强行法的关系,亦可扩大其适用范围。主张将国际条约作为涉外民事法律关系的准据法的观点中并没有提出国际条约作为合同条款的不合理性。

实际上从我国上述以当事人选择而适用国际条约的案例来看,将国际条约视为合同内容可能更为合适。关于《销售合同公约》,当事人同时选择中国法和《销售合同公约》时,如果是明确区分其处理的不同问题尚可,否则为何有两个准据法同时去处理一个问题?关于《海牙规则》等,首要条款的实体法意义已经得到许多学者的支持。在匈牙利雁荡山国际贸易有限责任公司诉香港富天船务有限公司等国际多式联运货物灭失赔偿案中,^[77]将背面法律适用条款记明适用《海牙规则》及《海牙-维斯比规则》作为合同内容的话,可以更好地处理其与香港法的关系,可以最大限度地尊重当事人的意思。关于《华沙公约》,上述五矿东方贸易进出口公司诉罗马尼亚班轮公司迟延交货纠纷案中视为合同内容更为合适^[78]。1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1999年《蒙特利尔公约》之间的选择至少在损失发生前亦是如此。

通过以上论述可以得出以下结论:在依据国际条约规定的适用方法之外,是否允许当事人在司法诉讼中依照法律适用规范中的当事人意思自治原则直接选择适用国际条约,是一个有争议的问题。如上所述,传统法律适用法将当事人可选择的法限定在“国家法”内。同时我们应该注意到在国际民事领域统一私法所起到的不可忽视的作用。特别是关于《销售合同公约》,由于其在我国法学教育中的普及以及与我国国内法立法在时间及内容上的特殊关系^[79],对我国法律工作者来说并不陌生。又由于存在关于《销售合同公约》的解说书籍以及大量的相关研究资料,且可以通过网络查询UNCITRAL建立的CLOUT数据库及UNIDROIT等建立的UNILEX数据库等,对于我国法律工作者正确理解适用《销售合同公约》具有较好的保障。这一点可能是外国法所无法比及的。

所以,我们应关注关于当事人意思自治原则与国际条约的关系,留意该问题的最新立法动向。同时对我国司法实践中适用国际条约的案例进行梳理,分析作为准据法或合同条款的不同意义及利弊,阐明与特定国家强行法的关系。由于国际条约的复杂性,国际实体法条约既有任意法性质的国际条约,又有强行法性质的国际条约,哪些国际条约能够成为被普遍接受的、中立的、平衡的体系性法律规则,可以成为当事人选择的对象,是否仅限于关于商人间的商事交易的国际条约,都是我们应该探讨的问题。