涉外民事关系法律适用法理论研究成果

(一)当事人选择国际条约的性质

我们的问题是当事人是否可以选择国际条约(指国际实体法条约)作为涉外民事法律关系的准据法,而在法律适用法上当事人选择涉外民事法律关系准据法的法律制度被称为当事人意思自治原则。所以,我们应首先明确当事人意思自治原则的含义,特别是其与一国国内实体法上的合同自由原则的区别。

合同自由原则是指合同的缔结、合同的内容及方式等均由当事人自由决定^[35],其基础是经济上的自由竞争主义,国家不干预的自由放任主义。我国《合同法》第4条规定: “当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”合同自由原则包括合同内容的自由,当事人可以自由订立合同的具体内容,只要不违背强行法和社会公共利益,法律就承认其有效。在合同法的任意性规范范围内,当事人可以自由地决定合同内容,约定不同于任意性规范的条款,私法主体自愿达成的协议优先于任意性规范的适用。合同纠纷依当事人缔结的合同内容来解决,任意性规范的作用在于当当事人意思不明时成为纠纷解决的根据。所以,当事人自主地决定合同的内容具有重要意义,而合同内容的表现形式既可以是详尽的合同条款,也可以是对特定规则的援引,即当事人可以协议选择特定的法律规则或行为规范为合同的内容。这样可以避免合同过于烦琐、冗长。所谓的法律规则或行为规范既可以是国际条约(无论是否生效、法院地国是否参加)、国际贸易术语等民间机构制定的规则,也可以是一国法律(无论其是否已经生效或已失效)。

法律适用法上的意思自治原则是指允许当事人自由选择合同成立及效力的准据法,这与当事人选择特定的规则为合同的内容性质完全不同。按照当事人意思自治原则而选择的准据法既包括强行法也包括任意法。

由此我们可以看出,法律适用法上的当事人意思自治原则与实体法上的合同自由原则具有不同的含义。这样的区分最初在德国提出,并得到了两大法系国家的普遍承认。如英国亦区分当事人选择准据法和将准据法之外的外国法某些规定纳入合同,作为合同条款。^[36] 合同中指定《法国民法典》、海上货物运输法等均有可能被视为合同的内容,而非法律。^[37]

这样,关于当事人选择的特定规则(包括国际条约)的性质就有两种观点:一种观点认为被选择的特定规则为法律关系的准据法,这种选择被称为“法律适用法上的指定” ^[38]或“法律适用法上的选择”;另一种观点认为被选择的规则实质上是被“并入”合同,从而成为合同的内容^[39],被称为“实体法上的指定”或“实体法上的选择”。

(二)两种观点的本质区别

从以上论述可以看出,对当事人选择的国际条约的性质有两种不同观点,即成为涉外民事法律关系的准据法和成为合同内容。这种区别的意义本质上这就相当于法律与合同的不同,由此我们可以看出^[40]:①性质不同。合同是一种民事法律行为,属于民事法律事实,构成法律三段论中的小前提;准据法属于法律范畴,构成法律三段论中的大前提。②适用规则不同。按照许多国家关于外国法适用的一般理论,如果是准据法,法官负有查明责任,^[41]且其适用的当否可以作为上诉最高法的依据,其内容不明时也不得拒绝裁判;而作为法律事实,合同内容需要当事人主张并举证,^[42]其内容不明时可以驳回起诉。最高法亦无统一外国法的解释及适用的职责。③依据不同。作为涉外民事法律关系的准据法是依据法律适用法上的当事人意思自治原则,如我国《法律适用法》第41条关于合同准据法的规定;而作为合同内容是根据合同法上的合同自由原则,如我国《合同法》第12条规定,合同的内容由当事人约定。④适用范围不同。当事人可以选择准据法仅限于涉外合同,而作为合同内容就没有这样的限制,无论是涉外合同还是纯国内合同均可以。⑤选择的规则范围不同。传统法律适用法一般理解当事人的选择是某国法的全部,而作为合同的内容可以选择特定法规或特定法规的一部分。但是,随着准据法分割理论的普及,这种区别现在已经不明显了。⑥与强行法的关系不同。作为准据法其内容既包括任意法也包括强行法,除特殊合同涉及特定第三国的强行法及法院地公共秩序外,均作为法律而得到适用;而合同内容就不能够违反准据法中的强行法。⑦合同缔结后法律发生变化而带来的后果不同。如准据法发生变化,是适用变化前的法律还是适用变化后的法律,完全由准据法国“时际私法”决定。此时如果新法无溯及力,则适用原法律;但如果新法有溯及力,准据法就成为变化后的法律,法律关系可能受影响。但如果是合同内容,就不受所指定的法的变化的影响,^[43]只依据当事人指定的内容。⑧关联性及有效性不同。作为准据法,在采取量的限制的制度下^[44],即仅限于选择与合同法律关系有一定联系的国家的法,且法律必须是有效的。作为合同内容并不要求关联性,也不要求被选择的法律一定是现行有效的法律。⑨调整范围不同。作为准据法,要求法律关系是其调整的对象;作为合同内容,并不要求一定是规则规定的其调整的法律关系,只要特定的规则可以解决当事人之间的关系就可。如CISG第2条明确排除的法律关系,只要当事人认为CISG的某些规则妥当,就可将其作为合同内容。^[45]

(三)当事人选择的表现形式

以上阐释了特定的法律规则或行为规范作为合同的准据法及作为合同的内容的不同,那么,在传统法律适用法理论下当事人在合同中选择特定的国际条约时,国际条约的性质如何认定?从与法律适用法的关系来看,国际条约具有两种适用模式,即排除法律适用法而直接适用模式(非法律适用法模式)和通过法律适用法而适用模式(法律适用法模式)。如果是非法律适用法模式,国际条约自动适用,并无依当事人选择而适用的必要和余地。那么,在法律适用法模式下,从当事人对法律规范的选择表现来看,可能有以下几种类型:

第一类为当事人选择A国法。当事人在合同中明确订有法律选择条款,像最简单的“合同的准据法为中国法”就是如此。传统法律适用法认为当事人只指明适用A国法是最理想的选择方式。早期国际条约并不多见,且国内法也呈现为单法规,所以并不复杂。但现今特别是在国际商事领域国际条约增多,此时国际条约的适用就成了问题。

如果A国不是缔约国,当事人选择的是A国法,则只能直接适用A国的国内法。如果A国是缔约国,那么就存在适用A国国内法还是适用国际条约的问题。从我国的角度来看,如果当事人选择我国法为涉外合同的准据法,那么就存在我国《民法通则》及《合同法》与CISG之间适用哪一个的问题。^[46]该问题由我国的“法际私法”决定,即《民法通则》第142条第2款及CISG第1条第1款(b)项。一般情况下根据《民法通则》第142条第2款应该优先适用国际条约,但仅就CISG在我国的适用而言,因我国依据该公约第95条对第1条第1款(b)项进行了保留,就只能适用国内法。^[47]

第二类为当事人选择A国法,并明确指出应该适用A国缔约或加入的B条约,该公约现行有效如当事人在合同中选择适用法国法,且明确指出适用法国缔结的CISG。此时应该分为两种情形:其一,“法际私法”允许当事人选择。如果A国法中的“法际私法”允许当事人在相互矛盾的国内法和国际条约中进行选择,那么,当事人选择B条约有效,B条约成为准据法。论理虽如此,但是现实中并无具有此类规定的国际条约。^[48]其二,“法际私法”不允许当事人选择。此时又可分为两种情形:①依A国“法际私法”条约优先适用规则优先适用国际条约,此时国际条约的适用并非因当事人的选择。如当事人选择法国法为准据法,自动适用CISG,这是从CISG第1条第1款(b)项而得出的结论。②依A国“法际私法”规则国内法优先适用,国内法为准据法,当事人选择的国际条约为合同内容。如当事人选择美国法为准据法,且指明适用CISG时,因美国对CISG第1条第1款(b)项进行了保留,应适用《美国统一商法典》(UCC),^[49]当事人选择的CISG只能是合同内容。此时应该注意的是CISG虽不是应适用的法律,但因当事人进行了选择,所以在应适用的法律所允许的范围内,及在合同自由的范围内仍具有合同条款的意义。

第三类亦为选择A国缔约或加入的B条约,与第二类不同的是B条约对A国来讲已经失效。如1964年《国际货物买卖统一法公约》(ULIS)^[50] 因缔约国A国加入CISG而被取代,此时A国法为准据法,或适用A国国内法或适用CISG,即使当事人在合同中明确选择ULIS,也只能作为合同内容对待。

第四类为当事人直接选择国际条约。如果国际条约生效,缔约国法院依据其应该遵守的规则(国内法律适用法或该国际条约中的法律适用法),允许当事人直接选择国际条约为准据法,那么被选择的国际条约为法律关系准据法。如ULIS第4条明确承认可以基于当事人的选择而适用该国际条约。

除此之外,当事人选择的国际条约均被视为合同内容。这包括:①缔约国法院依据其应该遵守的规则(国内法律适用法或国际条约中的法律适用法)不允许当事人选择国际条约;②国际条约生效,法院地国为缔约国,但因依据国际条约的规定不适用该国际条约,如依据法律适用条款应该适用国内法或不属于国际条约的调整范围;③公约虽然生效,但法院地国并未加入;④国际条约本身就未生效或已经失效。

综上所述,依传统法律适用法,准据法为一国整个法律体系,至于是适用准据法国中的甲部法、乙部法,还是准据法国缔结或参加的国际条约,则完全由准据法国的“法际私法”决定;适用合同订立时的法律还是适用纠纷发生时的法律,则完全由准据法国的“时际私法”决定。在依上述规则没有被适用的法律被当事人选择时,可以作为合同的内容。在法律适用法模式下,依据国际条约和“法际私法”,国际条约成为准据法外,其他均被作为合同的内容。传统法律适用法将准据法限定在国家法,从而否定了当事人直接选择的包括国际条约在内的“非国家法”作为准据法的适格性。(www.xing528.com)

(四)国际条约不能成为准据法的原因

依据国际条约及“法际私法”原本不适用国际条约时,当事人选择的国际条约只能作为合同内容。^[51]其原因如下:①法律适用法是解决国家法之间冲突的法律,应该在国家法中选定准据法,法律关系本座说和最密切联系原则都很好地说明了这一点。②从法律解释学的角度来看,一些国家的法律适用法法条明确指出,当事人选择的是“国家”法或“地”(法域)法,^[52]从而排除了没有纳入为国家法的国际条约等“非国家法”的适用。③允许当事人选择“非国家法”可能出现规避强行法的现象。④“非国家法”多种多样,国际条约的性质也互不相同,哪些国际条约能够成为准据法,其标准不明。⑤“非国家法”缺乏足够的明确性、完整性、体系性等。⑥国际条约在依其本身的适用方法得不到适用时,当事人对其选择完全可以在合同自由的原则下,作为合同法问题来加以处理。⑦另外我们还得承认,传统法律适用法方法具有悠久的历史,20世纪之前很少有国际民事实体法条约,当事人选择国际条约的可能性很小,所以基本上没有当事人选择适用国际条约之情形。进入20世纪后私法统一化运动的道路亦不平坦。

(五)采取传统方法的立法与司法实践

1.立法及其解释

传统法律适用法的态度非常明确,各国至今并没有明确转变立场。德国对国际条约在内的“非国家法”作为准据法持否定态度,德国的教科书中多有此方面的论述。当事人的选择不是法律适用法意义上的选择,而是实体法意义上的选择。^[53]日本学界的主流观点亦如此,^[54]将准据法限定在国家法。

1980年《罗马公约》第3条规定当事人可以选择合同的准据法,但这仅限于国家法,被理解为并不承认“非国家法”可以成为准据法。^[55]这是因为《罗马公约》第1条第1款明确规定该公约解决的是“不同国家的法律”之间的选择问题[柯林斯(Collins)教授观点];^[56]《罗马公约》法文版没有使用“regle de droit”,而是使用“loi”。因此,即使当事人选择“非国家法”为准据法,也不会被认为是法律适用法上的选择,而会根据《罗马公约》第4条来决定准据法。依该准据法确定当事人的选择是否可以得到允许,即作为实体法上的选择。

2008年欧洲议会和欧洲联盟理事会通过了《罗马条例Ⅰ》。虽然在形式上《罗马条例Ⅰ》取代了《罗马公约》,但《罗马条例Ⅰ》承袭了《罗马公约》关于当事人意思自治原则的内容,第3条第1款第1句“合同应适用双方当事人所选择的法律”,也并未明确当事人可以选择“非国家法”。

由于《销售合同公约》的适用涉及法律适用法[第1条第1款(b)项],所以法律适用法的统一亦至关重要。就此1985年10月在海牙通过了《国际货物买卖合同法律适用公约》,该公约第7条也规定采取当事人意思自治原则。关于是否可以选择“非国家法”,在起草的过程中有不同观点,最终允许当事人选择的提案被否决,所以该公约亦不允许当事人选择“非国家法”为准据法。

2.案例及司法解释

意大利Tribunale di Padova法院2005年1月11日判决依据意大利法律适用法当事人必须选择某一特定国家的国家法,而选择《商业交易规则》(Lex Mercatoria)、《国际商事合同通则》或《销售合同公约》(非依其本身而应适用的情况下)等“非国家法”,就不是有效的准据法选择。选择的“非国家法”只是成了合同条款,在不违反准据法上的强行法的情况下才有效。^[57]

中国人民保险公司广东省分公司诉塞浦路斯海运有限公司(Cyprus Maritime Co.,Ltd.)等海上货物运输合同货差赔偿纠纷案^[58]中,广州海事法院认为“提单中载明适用1924年《海牙规则》和1968年《海牙-维斯比规则》,该条款是将上述两规则的内容并入提单,而不是法律适用条款”。

《司法解释(一)》第9条规定: “当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”,把这类国际条约作为构成当事人之间合同的组成部分。^[59]该司法解释仅对我国尚未生效的国际条约表明了该观点。其实,即使是对我国生效的国际条约,只要不是“排除法律适用法而直接适用”,或依法律适用法及“法际私法”的指引作为准据法而适用时,均可以作为合同的内容。

(六)传统法律适用法的结论

第一,符合国际条约规定的排除法律适用法而直接适用条约的规定时,该国际条约属于“直接适用的法”,其适用不依据法律适用法(包括当事人意思自治原则)。如《销售合同公约》第1条第1款(a)项就营业地在不同缔约国的合同,规定直接适用该国际条约,排除了法律适用法的适用。但是,该公约的直接适用仅限于公约所调整的法律关系,且只能是当事人营业地在不同缔约国的合同。

第二,在国际条约规定的方式下,当事人可以选择特定国家的法,进而通过“法际私法”而适用国际条约。如关于营业地在不同国家(这些国家均为缔约国的除外)的货物买卖合同法律关系,在依法院地国法律适用法中的当事人意思自治原则而选择某一缔约国的法律时,那么,根据《销售合同公约》第1条第1款(b)项而适用《销售合同公约》。

第三,除上述情形外,当事人不可以依据意思自治原则直接选择国际条约为合同的准据法,但可以依据准据法上的合同自由原则选择其为合同的内容。①如果不符合国际条约所规定的适用条件,意味着不存在可以直接适用的法律规范。在存在法律冲突的前提下,当事人只能依据法律适用法选择合同法律关系的准据法。此时当事人应该在各国的国内法范围选择,而不能直接选择国际条约为准据法。这与国际商事仲裁的法律制度不同。②虽然当事人不能选择国际条约为准据法,但是当事人可以在准据法层面上选择国际条约作为合同的内容,即将国际条约作为合同的条款。这样的选择是否会得到承认及国际条约具体规则的有效性都依准据法而定。③在现实中,无论是涉外合同还是没有涉外因素的国内合同,在当事人对国际条约的选择不能被视为是对准据法的选择时,均应该视为是对合同内容的选择而给予尊重。因为依据其确定当事人的权利义务关系是当事人的意思。